广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终2599号上诉人（原审被告）：广州市白云区新市亨裕粮油经营部。

住所地：广东省广州市白云区********。

经营者：彭洪升，男，1990年6月9日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区*************。

委托诉讼代理人：熊强，广东信孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王骏鹏，广东信孚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司。

住所地：北京市朝阳区********。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范阳林，广东创品律师事务所律师。

上诉人广州市白云区新市亨裕粮油经营部（以下简称亨裕粮油经营部）与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，广州市白云区人民法院作出（2018）粤0111民初6388号民事判决后，亨裕粮油经营部不服该判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

亨裕粮油经营部上诉请求：一、撤销一审判决，驳回中粮公司的诉讼请求；

二、全部诉讼费用由中粮公司承担。

事实和理由：一、中粮公司在2016年曾就涉案“福甘香”商标对多家商家提起诉讼，但自知败诉可能性大后撤诉，现再次提起本案诉讼。

二、被控侵权产品的商标“福甘香”是经过商标局获准注册的。

三、被控侵权产品所使用的“福甘香”商标与涉案“福临门”商标在字面内容、字的排序、字体、结构等方面均不相同，不构成近似，并不会使相关公众造成误认。

四、中粮公司适用商标侵权法属于法律使用不当。

在中粮公司的表述中，更多表达的不是商标形式问题，而是涉案产品包装、装潢、广告包装方面的问题，而涉及包装和装潢方面的问题适用的是反不正当竞争法，而并非商标法。

中粮公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确；

二、商标法的核心要义在于保护商标的区别性和识别性，亨裕粮油经营部使用的标识不仅仅是对涉案商标的侵犯，其在同类产品上使用与涉案商标中起到主要识别作用的完全相同的福字，更是对中粮公司驰名商标的淡化，意图减少、削弱驰名商标与所标识商品的关系，淡化中粮公司驰名商标的显著性和识别性，进而步步蚕食涉案商标，达到其搭便车傍名牌的目的。

中粮公司向一审法院提起本案诉讼称：中粮公司是我国最大的粮油食品进出口公司和实力雄厚的食品生产商。

自1994年起，先后注册了核定使用在第29类商品上的第690278号“福臨门及图”、第6167565号“福臨门及图”等多个“福临门”商标。

经过长期使用和广泛宣传，中粮公司的“福临门”商标己具有很高的知名度和影响力，并于2011年6月13日被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。

中粮公司投入大量的广告宣传推广这些品牌，使福临门成为享誉全国、深受消费者喜爱的知名粮油品牌。

亨裕粮油经营部未经许可，长期销售侵犯中粮公司注册商标专用权的“福甘香”产品，使中粮公司遭受了巨大经济损失。

为了维护中粮公司的合法权益，故向法院提起本案诉讼，请求判令：1.亨裕粮油经营部立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品的侵权行为；

2.亨裕粮油经营部赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计20000元；

3.本案的诉讼费由亨裕粮油经营部承担。

一审法院经审理查明：第6167565号“”注册商标的注册人为嘉银实业发展有限公司，该注册商标核定使用商品类别为第29类：食用油脂、食用菜子油、食用油等，注册有效期限自2009年9月7日至2019年9月6日。

2010年2月13日，国家工商行政管理总局商标局核准第6167565号注册商标转让，受让人为中粮公司。

第690278号“”注册商标的注册人为广州新丰食品工业有限公司，该注册商标核定使用商品类别为第29类：食用油脂，注册有效期限自1994年5月21日至2004年5月20日。

1995年6月5日，国家工商行政管理总局商标局核准第690278号注册商标转让，受让人为嘉银实业发展有限公司。

2010年2月13日，国家工商行政管理总局商标局核准第690278号注册商标转让，受让人为中粮公司。

后经核准该注册商标续展注册有效期至2024年5月20日。

2011年6月13日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出《关于第5197888号“福临门及图”商标争议裁定书》（商评字[2011]第10959号），认定第690278号“福临门及图”注册商标为指定商品上的驰名商标。

2016年3月28日，中粮公司的委托代理人梁锡文向广东省江门市江门公证处申请保全证据公证，次日，梁锡文与该公证处公证人员到位于广东省广州市白云区********的一间标有“鸿发粮油”招牌的店铺，梁锡文购买了三桶食用油，并取得收据一张，“彭洪升”名片一张，购买结束后，公证人员对所购得的商品进行拍照封存后交回中粮公司留存。

2016年7月1日，广东省江门市江门公证处作出（2016）粤江江门第16687号公证书，证明上述购买及封存过程属实，与公证书粘连的单据和名片复印件与原件内容相符。

公证书附件有收据一张，显示为1.46L厨口福1支20,1.46L福甘香1支20,5L家乡福1支38；

彭洪升的名片一张，印有“广州市鸿发粮油经营部”字样，地址为白云区三元里大道921号新粮油蛋批发市场土建3档。

经当庭查验，公证封存物密封完好，公证封存物中有一瓶名为“1.46升福甘香浓香花生油配制食用调和油”，瓶身标签正中部分突出使用有特殊写法的“福”字，“福”字正上方有“福甘香”和“浓香花生油配制食用调和油”字样，两组文字上下排列，其中“福”字与上述两组文字相比，字体、字型和大小均不一致；

“福”字下方有“佛山市大富富兴食品有限公司”字样，字体较“福”字明显不同，且字号明显较小；

标签右上角有“福甘香®”标识，字体、字号等均与位于标签正中的“福”字明显不同；

标签两侧标注有制造商、厂址、食品生产许可证编号、生产日期和保质期等，生产日期为2016年1月27日。

中粮公司当庭表示，公证封存的被诉侵权商品标签上使用的“福”艺术字字样与其享有商标专用权的第6167565号“”、第690278号“”注册商标“福”字在字型、字体大小上均构成近似，“福临门”系列商标因独特写法和寓意而具有显著性和识别力，经过中粮公司对于“福临门”系列商标群组的宣传推广和实际运用，该商标群组具有较高的知名度，相关公众看到“福”字就会联想到中粮公司的相关商品，被控侵权商品使用的“福”字标识易使相关公众误认为该商品与中粮公司所生产的商品存在关联关系。

经一审庭审质证，亨裕粮油经营部确认公证封存商品系其销售的，但认为公证封存商品上使用的商标标识与中粮公司的涉案注册商标标识并不构成近似。

中粮公司明确其在本案中主张亨裕粮油经营部的具体侵权行为是销售被控侵权商品，应赔偿其经济损失及合理费用共计20000元，并提交了编号为33600361，金额为10000元的律师费发票一张。

一审法院另查：亨裕粮油经营部为个体工商户，注册日期为2011年11月24日，经营范围为米、面制品及食用油批发、预包装食品零售、粮油零售。

以上事实，有商标注册证、争议裁定书、公证书、公证封存实物、发票、商事登记信息以及当事人陈述等证据证明。

一审法院认为，中粮公司作为第6167565号“”、第690278号“”注册商标的专用权人，享有上述注册商标专用权，上述注册商标均处于有效保护期内，依法应当受法律保护。

关于亨裕粮油经营部是否销售被控侵权商品的问题。

中粮公司的委托代理人在“鸿发粮油经营部”购买被控侵权商品的行为经过公证人员的公证，亨裕粮油经营部当庭确认被控侵权商品确系其销售，故一审法院对亨裕粮油经营部销售被控侵权商品的事实予以确认。

关于亨裕粮油经营部销售的被诉侵权商品是否侵犯了中粮公司享有的涉案注册商标专用权的问题。

中粮公司享有的第6167565号“”、第690278号“”注册商标的核定使用商品类别均为第29类，与本案被控侵权商品食用油的类别相同。

对比公证封存的被控侵权商品，被控侵权商品标签正中位置使用的“福”字为艺术字体，字号明显突出放大，位于标签的正中位置，“福甘香”三字横向排列位于“福”字正上方，与标签正中的“福”字字体、字型完全不一致，标签正中的艺术字体的“福”字字号明显大于标签其他文字，与中粮公司享有的第6167565号“”、第690278号“”注册商标中的“福”字写法基本一致。

虽然亨裕粮油经营部抗辩称被控侵权商品上使用的标识与中粮公司的涉案注册商标并不相近似。

但一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，被控侵权商品标签正中位置使用的采取特殊写法的“福”字明显单独放大，在整个商标标识中比重较大、位置突出，与中粮公司的涉案注册商标中“福”字的写法基本一致。

中粮公司的涉案注册商标中的“福”字因其独特的写法及寓意具有较强的显著性和识别力，随着涉案注册商标的历史发展、宣传推广和实际应用，已具有较高的知名度，被控侵权商品标签上使用的“福”字虽与中粮公司的涉案注册商标存在一定的差异，但两者主要部分相似，且用于同一种商品食用油上，易引起相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与中粮公司有特定联系。

综上，一审法院认定被控侵权商品属于侵犯中粮公司享有的第6167565号“”、第690278号“”注册商标专用权的商品，对亨裕粮油经营部的上述抗辩意见，一审法院均不予采纳。

举证期限内，亨裕粮油经营部未举证证实其销售的被控侵权商品具有合法来源，亨裕粮油经营部作为从事粮油批发零售行业的经营者，理应对其所销售的食用油商品的来源以及商标权属等情况施以更高的注意义务，本案中，亨裕粮油经营部未尽到合理审慎的注意义务，其销售被控侵权商品的行为侵犯了中粮公司享有的涉案注册商标专用权。

现中粮公司要求亨裕粮油经营部停止侵权、赔偿经济损失和合理费用的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿数额的问题。

关于合理费用，中粮公司主张的购买被控侵权商品的费用有相关票据予以证实，一审法院予以支持；

鉴于中粮公司确有委托公证取证和委托律师出庭应诉，必将产生相应的费用，故对其主张的公证费和律师费的合理部分，一审法院予以酌情支持。

关于经济损失，因各方当事人均未能举证证实中粮公司因侵权行为所受损失或亨裕粮油经营部因侵权所获利情况，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度较高、被控侵权商品为食用油、亨裕粮油经营部的主观过错程度及纠错态度、经营规模、侵权期间、后果以及中粮公司为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定亨裕粮油经营部的赔偿数额为18000元（含合理费用）。

综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（二）（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年9月20日作出如下判决：一、亨裕粮油经营部于判决生效之日起，立即停止销售侵害中粮公司享有的第6167565号“”、第690278号“”注册商标专用权的商品，并销毁库存商品；

二、亨裕粮油经营部于判决生效之日起十日内，赔偿中粮公司经济损失18000元（含合理费用）；

三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由中粮公司负担30元，亨裕粮油经营部负担270元（该受理费已由中粮公司预交，中粮公司同意由亨裕粮油经营部在上述履行期内将应负担的受理费直接支付给中粮公司）。

本院二审经审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审中，亨裕粮油经营部提交以下证据：1.中国银行结算业务申请书；

2.协议书；

3.福甘香商标注册证；

4.“福甘香”商标注册证；

5.核准商标转让证明。

中粮公司提交了以下证据：1.福临门获奖荣誉证书的公证书、福临门获奖报道网页的公证书、福临门品牌近年投放广告情况的公证书、2012-2015年的广告合同公证书及《中粮集团有限公司福临门商标广告费的审核报告》公证书，拟证明“福临门”品牌在2012年-2017年间的广告投量大、范围广，品牌的宣传力度大，中粮公司为此支出广告成本使得“福临门”品牌的知名度极高。

2.第13921988、13921992、13922006号商标注册证，拟证明国家商标局对中粮公司商标的“福”字显著性的认可，相关公众看到“福”字商标可以形成与中粮公司相关产品的来源认定。

根据上述证据本院查明，佛山市大富富兴食品有限公司申请了第7357266号“福甘香”商标。

本院认为，本案为商标权侵权纠纷。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

因此，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审审理的焦点问题为：被控侵权产品所使用的标识是否构成对中粮公司注册商标的侵权。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项和第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

”本案中，中粮公司所主张的涉案注册商标使用商品的类别为第29类，包含食用油脂，而本案被控侵权产品为食用油，两者属于同一类别商品，故可以进行侵权比对。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，所谓商标近似，是指被诉侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

对于本案被诉侵权产品使用的标识是否侵害了中粮集团第6167565号“”注册商标以及第690278号“”注册商标，本院分析如下：（一）将被控侵权产品所使用的标识与第6167565号“”注册商标进行比对，第6167565号“”注册商标的“福”字是商标的一部分，但“福”字较其余二字大，在整个标识中明显突出。

被控侵权产品在产品标签的正中位置突出使用“福”字，且使用的“福”字与第616756号商标的“福”字字形、字体相同，在字体和构图比例上明显模仿中粮公司第6167565号“”注册商标。

在市场商品交易中，第6167565号“”注册商标经过长期使用在市场上有较高的知名度，根据一般消费者的注意及认知力，容易对产品的来源产生混淆和误认。

因此,一审法院认定被控侵权标识与涉案第6167565号“”注册商标构成近似，被控侵权产品侵犯中粮公司享有的第6167565号“”注册商标专用权并无不当。

（二）将被控侵权产品使用的标识与第690278号“”注册商标进行比对，被控侵权产品在标识顶部使用三字字形、大小相同的商标“福甘香”，在产品的中间显著位置使用一个“福”字，“福”字商标较大，在整个标识中明显突出。

而第690278号“”注册商标的“福临门”三字大小相同，且“福”字有菱形边框围绕，“福临门”三字上下各有一横线，两者在整体的形状、结构、文字、读音及排列方式区别明显。

因此，被诉侵权产品上的标识与第690278号“”注册商标无论在标识整体还是主要部分均存在明显差异，并不构成近似。

关于第690278号“”注册商标的显著性和知名度，涉案商标是以“福临门”三个字整体进行宣传推广使用，公众所熟知的也是“福临门”三个字，公众在选择中粮公司涉案商标商品时也是以“福临门”三个字整体作为辨识来源的依据，现有证据不能认定“福”字足以构成第690278号“”注册商标的显著部分。

被诉侵权产品使用的标识不会使公众对商品来源产生误认或者认为其来源与中粮公司使用的第690278号“”注册商标的商品存在特定的联系。

综上，中粮公司认为被诉侵权产品使用的标识侵犯其第690278号“”注册商标专用权的主张理据不足，本院不予支持。

一审法院认定被诉侵权产品使用的标识与第690278号“”注册商标构成相似不当，本院予以纠正。

亨裕粮油经营部该项上诉主张成立，本院予以支持。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权的情节判决给予三百万以下的赔偿。

本案中，一审法院在酌定判赔金额时综合考虑涉案注册商标的知名度较高、被控侵权商品为食用油、亨裕粮油经营部的主观过错程度及纠错态度、经营规模、侵权期间、后果以及中粮公司为维权所支付的合理费用等因素并无不妥。

但一审法院对被控侵权商标侵犯中粮公司的第690278号“”注册商标专用权的认定不当，故本院酌情确定本案赔偿金额为12000元（含合理费用）。

综上所述，亨裕粮油经营部的上诉理由部分成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下：一、撤销广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初6388号民事判决第三项；

二、变更广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初6388号民事判决第一项为：广州市白云区新市亨裕粮油经营部于本判决生效之日起，立即停止销售侵害中粮集团有限公司享有的第6167565号“”注册商标专用权的商品，并销毁库存商品；

三、变更广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初6388号民事判决第二项为：广州市白云区新市亨裕粮油经营部于本判决生效之日起十日内，赔偿中粮集团有限公司经济损失12000元（含合理费用）；

四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费300元，由中粮集团有限公司负担120元，广州市白云区新市亨裕粮油经营部负担180元；

二审案件受理费250元，由上诉人广州市白云区新市亨裕粮油经营部负担167元，中粮集团有限公司负担83元。

本判决为终审判决。