德阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川06民初121号原告：宋卫宁，男，汉族，生于1965年2月12日，住四川省峨眉山市。

委托诉讼代理人：郑泽川，四川宏剑律师事务所律师。

被告：四川蓝剑饮品集团有限公司，住所地四川省什邡市蓝剑大道2.5公里处。

法定代表人：郭一民，董事长。

委托诉讼代理人：陈大富，什邡市志诚法律服务所法律工作者。

被告：四川蓝剑蓥华山天然矿泉水有限公司，住所地四川省什邡市蓝剑大道。

法定代表人：王斌，总经理委托诉讼代理人：聂岁丰，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：艾晓明，四川方纬律师事务所律师。

被告：成都蓝鹰饮品有限公司，住所地四川省郫县中国川菜产业化园区蜀源路388号。

法定代表人：魏强，总经理。

委托诉讼代理人：陈大富，什邡市志诚法律服务所法律工作者。

原告宋卫宁与被告四川蓝剑饮品集团有限公司、四川蓝剑蓥华山天然矿泉水有限公司、成都蓝鹰饮品有限公司侵犯商标权纠纷一案，本院于2017年8月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告宋卫宁及其委托诉讼代理人郑泽川、被告四川蓝剑饮品集团有限公司及成都蓝鹰饮品有限公司的委托诉讼代理人陈大富、四川蓝剑蓥华山天然矿泉水有限公司的委托诉讼代理人艾晓明、聂岁丰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告宋卫宁向本院提出诉讼请求：1、判决被告侵犯原告商标专用权，停止侵权行为；

2、本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：原告宋卫宁于1997年1月20日创作九星连珠美术作品，2008年6月25日在四川省版权局完成登记，为九星连珠美术作品的著作权人。

2007年11月4日原告将该美术作品注册为“蓝娇”商标，核定使用商品（第32类），注册号为4571237号。

后原告一直使用该商标从事生产经营。

而被告从2007年起非法侵犯原告的著作权和商标权至今，并将原告投诉至工商部门，给原告造成了巨大损失。

原告多次联系被告要求停止侵权，但被告未停止使用，只是将原告注册商标的图形缩小放在其产品上使用至今，严重侵犯原告享有的注册商标专用权。

被告四川蓝剑饮品集团有限公司、四川蓝剑蓥华山天然矿泉水有限公司、成都蓝鹰饮品有限公司共同辩称：1、被告享有“蓝剑”注册商标专用权，不构成对“蓝娇”商标的侵权，原告的“蓝娇”商标由“蓝娇”文字于水珠图案组合而成，不能将图形拆分进行主张，且被告使用的水泡图形与整个“蓝娇”商标不构成近似；

2、被诉图案属于被告在先享有的专利图形。

被告使用的蓝剑及被诉图案于2002年4月30日申请了外观设计专利，在原告2007年注册“蓝娇”商标之前，“蓝娇”商标属违法注册，损害了被告的在先权利；

3、被告的“蓝剑薄荷水”系知名产品，并使用在先，原告多年模仿并被工商部门予以行政处罚，作为知名商品的“蓝剑薄荷水”的特有的包装、装潢属于被告合法的知识产权，早于原告的注册商标时间。

综上所述，被告的“蓝剑薄荷水”属于独立设计完成、享有专利权，同时也为知名商品，不构成对原告商标权的侵犯，请求驳回原告的全部诉讼请求。

经审理查明，2007年11月14日，国家工商行政管理总局商标局就“蓝娇”文字及“九星连珠”图案组合向原告宋卫宁颁发第4571237号商标注册证，其核定使用商品为第32类，包括啤酒；

水（饮料）；

矿泉水（饮料）；

矿泉水；

果汁饮料（饮料）；

无酒精饮料；

花生奶（软饮料）；

可乐；

纯净水（饮料）；

饮料制剂，注册有效期限自2007年11月14日至2017年11月13日止。

2008年8月25日，四川省版权局对宋卫宁申报的“九星连珠”美术作品予以登记。

《作品登记表》载明：登记号为21-2008-F（3653）-708，作品名称为九星连珠，作品类型为美术作品，作者为宋卫宁，著作权人为宋卫宁，作品完成日期为1997年1月20日。

宋卫宁将上述“蓝娇”图文商标用于其委托生产的“蓝娇薄荷风味饮料”（蓝色包装）和“蓝娇草本薄荷风味饮料”（绿色包装）产品。

2002年12月25日，国家知识产权局颁发专利号ＺＬ0231××××.77号外观设计专利证书，载明：外观设计名称为瓶贴（蓝剑薄荷水），设计人为郭一民，专利申请日为2002年4月30日，专利权人为四川斯比泰饮料食品有限公司，授权公告日为2002年12月25日。

2004年1月1日，四川斯比泰饮料食品有限公司将该专利权转让给被告四川蓝剑蓥华山天然矿泉水有限公司。

四川斯比泰饮料食品有限公司、被告四川蓝剑蓥华山天然矿泉水有限公司先后将上述外观设计瓶贴用于其生产的“蓝剑薄荷水”产品。

“蓝剑薄荷水”产品原包装主体颜色为蓝色，瓶贴与其外观设计专利一致，并标注有“BLUESword蓝剑”图文商标，2011年左右产品变更为“蓝剑草本薄荷水”，包装主体颜色变更为绿色，瓶贴图案完全改变，标注商标变更为“蓝剑”文字商标，仅将原瓶贴上主体图案（水泡图案）缩小保留于新瓶贴底部。

2005年、2007年、2012年、2014年、2017年，四川省人民政府均授予“蓝剑牌薄荷水”四川名牌产品称号。

经当庭比对“蓝娇”图文商标与“蓝剑薄荷水”瓶贴外观设计图案：“蓝娇”图文商标由“蓝娇”文字与“九星连珠”图案组成，“九星连珠”图案主体由两个大球体及围绕大球体的小球体组成。

两个大球体左低右高排列于图案中央，较大的大球体在圆的右上方镶嵌一个八角星，较小的大球体在圆的左下方镶嵌一个八角星，左上方镶嵌一个月牙。

四个小球体排列于图案左上部，四个小球体排列于图案下部，均围绕两个大球体。

“蓝剑薄荷水”瓶贴外观设计主体图案由“蓝剑薄荷水”、“富氧”、“BLUESWORD”、“MINIWATER”文字与水泡图案组成，水泡图案也是由两个大球体及围绕大球体的小球体组成，两个大球体左低右高排列于图案中央，较大的大球体在圆的右上方镶嵌一个四角星，上方镶嵌一个月牙，较小的大球体在圆的正中镶嵌一个四角星，左上方镶嵌一个月牙。

五个小球体排列于图案左上部，六个小球体排列于图案下部，均围绕两个大球体。

另查明，四川蓝剑（集团）有限责任公司于1996年10月7日取得第878070号“BLUESword”图文商标的注册商标专用权，核定使用商品为第32类，包括啤酒；

不含酒精饮料；

糖浆及其他供饮料用的制剂。

2004年6月5日，四川省工商行政管理局认定该商标为四川省著名商标。

2008年7月6日，该商标经核准转让给华润雪花啤酒（中国）有限公司，仅保留核定使用商品中第32类的啤酒，由四川蓝剑蓥华山天然矿泉水有限公司重新申请注册与该商标图样相同的核定使用商品的第32类另外两组的商标，该公司重新申请的注册号为5795308号，核定使用商品为第32类，包括无酒精饮料；

水（饮料）；

矿泉水（饮料）；

乳清饮料；

果汁饮料（饮料）；

蔬菜汁（饮料）；

生奶（软饮料）；

乳酸饮料（果制品，非奶）；

植物饮料；

饮料制剂，有效期自2009年11月28日至2019年11月27日。

四川蓝剑蓥华山天然矿泉水有限公司系第7830820号“蓝剑”文字商标的商标权人。

核定使用商品为第32类，包括无酒精饮料；

水（饮料）；

矿泉水（饮料）；

汽水；

可乐；

无酒精果汁饮料（饮料）；

水果饮料（不含酒精）；

花生奶（软饮料）；

植物饮料；

饮料制剂，有效期自2010年12月21日至2020年12月20日。

再查明，2001年4月23日，四川省工商行政管理局核准四川天下秀饮料食品有限公司的名称注册登记申请，核准名称为四川斯比泰饮料食品有限公司，2002年3月27日，四川斯比泰饮料食品有限公司名称经核准变更为四川蓝剑饮料食品有限公司，2003年10月28日名称经核准变更为四川斯比泰饮料食品有限公司，2012年12月6日，名称经核准变更为四川唯怡饮料食品有限公司。

四川蓝剑（集团）有限责任公司为四川蓝剑饮品集团有限公司的控股股东，四川蓝剑饮品集团有限公司系四川唯怡饮料食品有限公司、四川蓝剑蓥华山天然矿泉水有限公司的股东，成都蓝鹰饮品有限公司为四川蓝剑饮品集团有限公司的关联公司。

“蓝剑薄荷水”产品现由成都蓝鹰饮品有限公司制造，由四川蓝剑蓥华山天然矿泉水有限公司出品。

以上事实，有原告提交的国家工商行政管理总局商标局第4571237号商标注册证、四川省版权局《作品登记表》、“蓝娇薄荷风味饮料”、“蓝娇草本薄荷风味饮料”、“蓝剑薄荷水”、“蓝剑草本薄荷水”实物；

被告提交的工商登记材料、国家知识产权局第269775号外观设计专利证书、专利权转让证明、四川省著名商标证书、四川名牌产品证书、第5795308号、7830820号商标注册证、彭山县工商局行政处罚相关材料及庭审笔录等在卷佐证。

本院认为，本案系侵犯商标专用权纠纷。

综合诉讼请求及事由、答辩意见，以及相关事实和证据，本案的争议焦点为：1.被告生产的“蓝剑薄荷水”产品是否构成对原告注册商标的侵权；

2.被告生产的“蓝剑草本薄荷水”产品是否构成对原告注册商标的侵权。

关于被告生产的“蓝剑薄荷水”产品是否构成对原告注册商标的侵权的问题。

本院认为，本案中，被告生产的“蓝剑薄荷水”瓶贴与其外观设计专利瓶贴一致，与原告的“蓝娇”图文商标相比，除文字部分存在差异外，图案部分在图案、布局上对应基本相似，整体外观感觉近似，虽在细节方面存在如星星、月牙形状、位置不同，围绕大球体的小球体数量和排列不同，但并不会使二者在整体上存在显著性区别，可以认定“蓝剑薄荷水”瓶贴与“蓝娇”图文商标构成近似。

但根据《中华人民共和国商标法》第九条“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

”的规定，商标权与外观设计专利权的冲突按照使用在先原则予以保护，本案中，被告取得外观设计专利权的时间为2002年，早于原告申请注册商标的时间，原告虽称其商标图案系源于其享有著作权的九星连珠美术作品，该美术作品的创作时间为1997年，使用时间为2000年，早于被告取得外观设计专利权的时间，但取得美术作品著作权并不意味着取得商标专用权，且原告亦未能提供确实充分的证据予以证明其美术作品的创作和使用早于被告取得外观设计专利权的时间【本院(2017)川06民初121号侵犯著作权纠纷一案判决书认定】，故被告生产的“蓝剑薄荷水”产品不构成对原告注册商标的侵权。

关于被告生产的“蓝剑草本薄荷水”产品是否构成对原告注册商标的侵权的问题。

本院认为，根据商标法第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

本案中，被告生产的“蓝剑草本薄荷水”瓶贴底部缩小使用了原瓶贴的水泡图案，该水泡图案与“蓝娇”图文商标中的九星连珠图案构成近似，但水泡图案在“蓝剑草本薄荷水”产品的外包装瓶贴上只占据极小位置，而在该产品瓶贴中心部位突出使用的是“蓝剑”文字商标及“草本薄荷”字样，表明了商品来源于拥有“蓝剑”商标使用权的生产商，故该产品外包装上的水泡图案不构成商标意义上的实用，也不足以引起消费者对于“蓝剑草本薄荷水”产品的来源产生混淆，不构成对原告注册商标的侵权。

综上所述，原告提出的被告侵犯其注册商标专用权的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第九条、第五十七条的规定，判决如下：驳回原告宋卫宁的诉讼请求。

案件受理费1000元，由宋卫宁负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。