文书内容广州知识产权法院民 事 判 决 书(2017)粤73民终2189号上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：赵双连，该司董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：广州市白云区松洲兴源食品商行，住所地广东省广州市白云区增槎路711号东旺食品综合批发市场中六排30档。

经营者：王锐原。

委托诉讼代理人：薛红，广州金鹏律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：烟台金装华夏葡萄酒有限公司，住所地山东省龙口市海岱镇马王村。

法定代表人：甘水林，该司董事长。

委托诉讼代理人：丘桂英，该司职员。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人广州市白云区松洲兴源食品商行（以下简称兴源商行）、烟台金装华夏葡萄酒有限公司（以下简称金装华夏公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初6789号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

中粮公司上诉请求：1.改判支持中粮公司在一审的诉讼请求；

2.一审、二审诉讼费用由兴源商行、金装华夏公司承担。

事实和理由：一、被诉侵权产品上使用长城图案，侵害中粮公司的商标专用权。

在葡萄酒市场上，“长城”与中粮公司的葡萄酒产品形成了固定的联系。

“长城”在葡萄酒产品上的知名度和美誉度是中粮公司所创造的，任何相关公众在葡萄酒产品看到“长城”或“长城图形”等相关标识，甚至是听到其读音或看到类似长城图形时都会联系或联想到中粮公司的葡萄酒产品及其品牌。

一审判决认为被诉侵权产品上的图案主要部分与山东省烟台市蓬莱阁景观基本一致。

但蓬莱阁图景应为蓬莱阁古建筑群，而非被诉侵权产品的图案那样刻意突出长城的城墙和烽火台部分，把塔楼和树木作为背景，使得标识的整体视觉效果呈现的是蜿蜒的长城。

相关公众在看到被控侵权产品时，鉴于该图案的特征，一般会以长城呼之，而非蓬莱阁，在施以一般注意力时容易把被诉侵权产品与中粮公司的产品相混淆。

而且，为了防止他人恶意注册和侵权，中粮公司甚至注册了一系列与长城相关的图形商标，包括8753314号8753306号8753297号8753289号8148319号8136217号3244779号3244778号1474477号70855号等等，其中70855号“长城+greatwall+长城图形”组合商标1974年就已经注册使用，为中国最早一批驰名商标之一。

中粮公司将其长城系列商标用于葡萄酒等商品上，从而形成了完整的商标保护体系，并投入了大量财力、物力进行宣传，使该些商标系列具备了很高的知名度，到目前为止，因为长城系列商标的完整保护体系已经形成多年，其他人在申请商标注册时凡是涉及有关长城图形为显著特征的葡萄酒类商标时，都是被依法驳回。

所以，就被诉侵权产品使用的长城图案，也曾有人向国家商标局申请注册商标，但均被国家商标评审委员会以与中粮公司的3244779号或1474477号商标近似，容易使相关公众对商品来源造成混淆为由予以驳回。

二、被诉侵权产品使用“华夏鼎”标识与中粮公司的第7859363号、第1671555号商标构成近似，易使相关公众把被诉侵权产品与中粮公司的产品造成误认和混淆。

1.被诉侵权产品上使用“华夏鼎”字样，与中粮公司享有商标专用权第1671555号“华夏红”、第7859363号“华夏”商标标识中“华夏”二字相同且字体相似。

由于“华夏”商标在葡萄酒商品上具有较高的知名度，而金装华夏公司提交的第1753885号“华夏鼎”商标的核准范围并不包括葡萄酒。

被诉侵权商品故意在未核准注册类别上使用“华夏鼎”文字，主观上有故意使普通消费者产生混淆和误认的恶意。

因此，被诉侵权商品构成侵权。

2.从兴源商行出具的单据记载“华夏98,1支，15元”，也兴源商行是以华夏的名义对外销售被诉侵权产品的，而非华夏鼎。

兴源商行在销售票据上使用与中粮公司商标相同的标识，同样属于商标性使用，属于侵害中粮公司商标专用权的侵权行为。

从侧面也反映出兴源商行有攀附中粮公司商标商誉的故意，主观上有侵权的恶意，侵权性质更为恶劣。

三、被诉侵权产品标签上同时组合使用多个与中粮公司商标相近似的标识，不仅有“长城”商标，还有“华夏”商标，且这两个品牌均为中粮公司名下的知名度极高的品牌，其为“搭便车”“傍名牌”而攀附中粮公司的商誉的恶意明显，这极易使相关公众对商品的来源造成混淆，其侵权手法更加隐密，社会危害性更大，对中粮公司的名誉和信誉也带来更大的损害，于法于理都属于侵犯中粮公司注册商标的行为。

四、已有大量在葡萄酒上使用长城或类似长城图案的生产商或销售商被判决侵犯长城图形商标。

从这些判例也可看出国家司法机关的观点一般都倾向于保护中粮公司在葡萄酒上的长城系列商标，这不仅有利于维护经济市场的稳定，更与商标法的立法精神相一致。

兴源商行答辩称服从一审判决。

金装华夏公司答辩称，一、一审判决认定金装华夏公司生产的涉案产品不侵犯中粮公司的商标专用权，认定事实、适用法律正确。

中粮公司“长城”文字具有高度的识别性，最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素是文字部分“长城”二字，不能仅因中粮公司第70855号“长城牌”商标为驰名商标就认为与中粮公司有关的标识都是驰名的。

涉案产品图形是蓬莱阁图形，包括码头、城墙、高塔、殿堂、林木、海水等元素，而中粮公司第70855号商标较长案由城墙、城楼、山岭、天空等组成。

涉案的蓬莱阁图形中，城墙是近景，而中粮公司涉案商标的城墙是远景。

故两者组成元素、绘画手法显著不同。

整体上看，两者在城墙的走向、山岭的整体布局不同。

与中粮公司第70855号商标相比，两者唯一共同之处是城墙，但城墙是我国古代建筑通用要素，并非为长城所特有，不能仅因为涉案产品标识上有城墙的影子，就认定商品与中粮公司有特定关系。

从常识判断而言，相关公众并不会将城墙等同于长城而联想到“长城牌”，不会将此联想为商品来源于中粮公司或与中粮公司有特定关系。

另外，中粮公司第70855号商标含有高度识别性的“长城”文字，而涉案商品标签上无“长城牌”或与其有关的任何文字或图案，两者区别明显。

二、“金装华夏鼎”字样不侵犯中粮公司第7859363号、第1671555号商标的注册商标专用权。

首先，金装华夏公司的“华夏鼎”商标于2002年4月21日核准注册，而中粮公司第7859363号商标的核准注册时间为2010年12月21日。

金装华夏公司作为“华夏鼎”商标的拥有者，在其商品上使用“华夏鼎”具有正当性。

其次，“金装华夏鼎”五个字，大小均一、排列均匀，并未突出或单独使用“华夏”字样，而且“金装”两字没有显著性。

消费者购物习惯一般是看商品的明显标识和生产厂家。

观察涉案产品瓶身布局设计，最醒目的标识是在大写的加粗字体、英文字母GOLDWAHA“金装华夏鼎”和上部的象形字“鼎”字。

葡萄酒标识下方也标注了“中国—烟台金装华夏葡萄酒有限公司出品”与正面标识“山东省烟台市的蓬莱阁图形”能够相呼应，起到了识别商品来源的作用，产品的特征明显，区分度极高，不会导致相关公众的混淆和误认。

一审法院查明的事实：第70855号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，该商标在商品国际分类中为第33类：白酒、露酒、葡萄酒。

1985年10月15日，国家工商行政管理局核准该商标受让给中国粮油食品进出口公司天津食品分公司，1989年6月1日，国家工商行政管理局核准该商标变更注册人名义为天津食品进出口公司，续展有效期限自1993年3月1日至2003年2月28日。

1998年4月28日，国家工商行政管理总局商标局出具核准转让注册商标证明，核准该商标转让注册受让人名义为中国粮油食品进出口总公司。

2002年1月20日，国家工商行政管理总局商标局出具核准变更商标注册人名义证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品进出口（集团）有限公司。

2003年1月27日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。

2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。

2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。

2012年9月24日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。

第8136217号“”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒（截止），注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日。

第3244778号“”和第3244779号“”注册商标的注册人均为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，上述商标核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）（商品截止），注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。

2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。

2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。

2013年4月23日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。

第1671555号“”（“红”放弃专用权）注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品类别为第33类：葡萄酒、果酒（含酒精）、酒（饮料）、杜松子酒、含酒精果子饮料、含水果的酒精饮料、开胃酒、蒸馏饮料、鸡尾酒、酒（利口酒），注册有效期限自2001年11月21日至2011年11月20日。

2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。

2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。

2011年9月22日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期自2011年11月21日至2021年11月20日。

第7859363号“”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒（截止），注册有效期限自2010年12月21日至2020年12月20日止。

2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。

2005年12月30日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2005]第60号《关于认定“中粮”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第35类进出口代理服务上的“中粮”注册商标为驰名商标。

第1753885号“”注册商标的注册人为濮阳县武盼星宝鞭养生食品总厂，该商标核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精）、烧酒、蒸馏酒精饮料、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、米酒、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、黄酒、开胃酒、含酒精果子饮料，2012年3月30日，国家工商行政管理总局商标局出具核准商标转让证明，核准该商标受让人为甘水林。

最新展期有效期至2022年4月20日。

第4519010号“GOLDWAHA”注册商标的注册人为甘水林，该商标核定使用商品类别为第33类：葡萄酒、果酒（含酒精）、烧酒、鸡尾酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、白兰地、米酒、黄酒、汽酒、酒精饮料（啤酒除外）（截止），注册有效期自2007年9月21日至2017年9月20日。

2016年3月29日，广东省江门市江门公证处的公证人员根据中粮公司的委托代理人梁锡文的申请，来到位于广东省广州市白云区东旺国际食品批发市场的的一间标有“兴源贸易行”招牌的店铺。

梁锡文进入该店铺，购买了两瓶红葡萄酒，并在收款台付款后取得“兴源商贸行”字样的单据一张、“王锐原”名片一张；

梁锡文带着上述单据及商品，离开上述商场，该购买行为结束。

回到公证处后，公证人员对所购得的商品进行拍照并封存。

2016年7月1日，广东省江门市江门公证处出具（2016）粤江江门第16683号公证书，证明与公证书相粘连的“兴源贸易行”字样的单据复印件、“王锐原”名片复印件与中粮公司留存的原件相符；

公证书所附的照片共八张为上述保全行为过程中及封存产品时拍摄所得，与实际情况相符。

公证书附件显示：“兴源商贸行”单据一张，单号为NO.0008605，记载“华夏神92，1支，18元；

华夏98,1支，15元；

合计33元”字样。

经当庭查验，公证封存实物密封情况完好，予以当庭拆封，公证封存实物为葡萄酒两瓶，其中本案的葡萄酒为“华夏鼎干红葡萄酒”，净含量750mL，瓶身正面标签标有“GOLDWAHA”、“华夏鼎干红葡萄酒”“中国·烟台金装华夏葡萄酒有限公司出品烟台产区”，并在显著位置标注了“”、第3244779号“”、第8136217号“”商标构成相似，正面及背面标有“华夏”两字，与第1671555号“”、第7859363号“”商标构成相似。

诉讼中，中粮公司撤回对第12177356号注册商标专用权的权利主张，一审法院予以准许。

经该案一审庭审质证，兴源商行确认被诉侵权商品系其销售的。

中粮公司主张经济损失及合理开支35000元，包括律师费10000元、公证费800元，并提交了发票号码为33600361的律师费发票一张（金额为10000元）。

兴源商行系个体工商户，于2014年5月15日核准成立，经营者为王锐原，经营范围为批发业。

兴源商行为证明其销售被控侵权商品有合法来源，提交了酒类流通随附单、销售出货单、供应商采购合同等，金装华夏公司对上述证据予以确认。

金装华夏公司于2005年8月19日成立，法定代表人为甘水林，注册资本100万元，经营范围葡萄酒及果酒（加工灌装）生产销售。

一审法院认为：中粮公司作为第70855号“”、第1671555号“”、第7859363号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第8136217号“”注册商标的专用权人，享有上述注册商标的专用权，上述注册商标均处于有效保护期内，依法应当受法律保护。

本案中，结合中粮公司提交的公证书、兴源商行提交的酒类随附单、销售出货单和供应商采购合同及兴源商行、金装华夏公司的自认，一审法院据此认定被诉侵权商品系由金装华夏公司生产、兴源商行销售。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

中粮公司享有的第70855号“”、第1671555号“”、第7859363号“”、第3244778号“”、第3244779号“⺡”、第8136217号“⺢”注册商标的核定使用商品类别均为第33类，与本案被诉侵权商品葡萄酒的类别相同。

被诉侵权商品瓶身正面“⺣⺤”、第3244779号“⺥”、第8136217号“⺦”商标的长城图案有明显差别，且被控侵权商品标签上无“长城”或与其有关的文字或图案，相关公众不会将被诉侵权商品与中粮公司上述长城系列商标的商品产生混淆，故不构成对第70855号“⺧”、第3244778号“⺨”、第3244779号“⺩”、第8136217号“⺪”注册商标专用权的侵犯。

被诉侵权商品正反面都标有的“华夏鼎干红葡萄酒”但字体与第1671555号“⺫”、第7859363号“⺬”并不一致，且“华夏鼎”三个文字比“干红葡萄酒”字体要大，字体也不同，可见“华夏鼎”是作为一个整体，而非突出“华夏”二字。

“华夏鼎干红葡萄酒”的文字下方也标注了“中国·烟台金装华夏葡萄酒有限公司出品烟台产区”，与上方的“山东省烟台市的蓬莱阁”图案能够呼应，由此，消费者能够识别中粮公司生产的商品与被诉侵权商品，故被诉侵权商品的标识不构成对第1671555号“⺭”、第7859363号“⺮”注册商标专用权的侵犯。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第四十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出以下判决：驳回中粮集团有限公司的全部诉讼请求。

本案受理费675元，由中粮集团有限公司负担。

二审期间，中粮公司为证明被诉侵权产品使用图案与其注册商标近似，提交以下证据：1.商评字﹝2008﹞第22212号决定书。

国家工商行政管理总局商标评审委员会于2008年10月27日作出《关于第4348471号“GREATEAGLE及图”商标驳回复审决定书》，认为深圳市鹰君酒业有限公司申请的商标由“GREATEAGLE”及图组成，与第70855号商标的图形描绘事物相近，均含有长城图案，两商标若共存于同一种或类似商品上，易使消费者误认为两者间具有特定联系，且两者均用于葡萄酒等同一种或类似商品上，故驳回深圳市鹰君酒业有限公司的申请。

2.商评字﹝2009﹞第11090号决定书。

国家工商行政管理总局商标评审委员会于2009年4月27日作出《关于第5416958号图形商标驳回复审决定书》，认为甘水林申请的商标与第3244779号商标均为纯图形商标，二者图形部分给相关公众的整体印象相近，不易区分，且均用于葡萄酒等同一种或类似商品上，容易使相关公众对商品来源产生混淆误认，故驳回甘水林的申请。

3.商标驳回通知书。

该通知书载明，对烟台金装华夏葡萄酒有限公司以蓬莱阁的图形申请注册商标，国家工商行政管理总局商标局经审查认为该图与已注册的第1474477号GREATWALL商标图形近似，于2010年8月30日驳回烟台金装华夏葡萄酒有限公司的申请。

4.商评字﹝2011﹞第07883号决定书。

国家工商行政管理总局商标评审委员会于2011年5月3日作出《关于第7202552号图形商标驳回复审决定书》，认为蓬莱酒业有限公司申请的商标与第3244779号商标均为纯图形商标，二者在图形构成要素、设计风格上差异较小，整体视觉效果十分相近，且均用于葡萄酒等同一种或类似商品上，消费者在异时异地隔离观察的情况下易对商品来源产生混淆或误认，故驳回蓬莱酒业公司的申请。

以上4份证据中申请的商标图形依次分别为“⺯”“⺰”“⺱”“⺲”。

兴源商行和金装华夏公司均以该证据超过举证期限不予质证。

兴源商行和金装华夏公司未提交新证据。

对于一审法院查明的事实，兴源商行和金装华夏公司没有异议，而中粮公司则指出一审法院未查明兴源商行提供的酒类流通随附单是伪造的证据，理由是该随附单编号不符合法律的规定。

对此，兴源商行和金装华夏公司确认该随附单系由金装华夏公司开具。

中粮公司对一审法院查明的其他事实没有异议。

经本院审理查明，中粮公司一审庭审中，对兴源商行提供的酒类流通随附单的真实性、合法性无异议，但主张该随附单未标注生产批号和日期，不能证明被诉产品具有合法来源。

一审法院查明的事实有相应的证据支持，本院对此予以确认。

另查明，中粮公司的一审诉讼请求为：1.立即停止生产和销售侵犯中粮公司第70855号、第3244778号、第3244779号、第1671555号、第7859363号、第8136217号注册商标专用权的商品的侵权行为；

2.赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计35000元；

3.承担本案诉讼费用。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

本案二审争议焦点为：被诉侵权产品是否侵犯了中粮公司第70855号、第3244778号、第3244779号、第8136217号、第1671555号、第7859363号商标的注册商标专用权。

具体可分解为：被诉侵权产品使用的⺳”注册商标专用权的商品；

三、烟台金装华夏葡萄酒有限公司自本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯中粮集团有限公司第7859363号“⺴”注册商标专用权的商品；

四、烟台金装华夏葡萄酒有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失及制止侵权合理支出共计50000元；

五、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费675元，二审案件受理费675元，均由烟台金装华夏葡萄酒有限公司负担。

本判决为终审判决。