文书内容广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民初2758号原告：深圳市开了开了科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道固戍航城大道福森科技园3栋4楼-2。

法定代表人：喻广桂，该公司董事长。

委托诉讼代理人：温丽莉，北京德恒（广州）律师事务所律师。

被告：广州娥炅贸易有限公司，住所地广东省广州市天河区沙太路银利街8号之一D1253A房。

法定代表人：丘志键，该公司总经理。

被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。

法定代表人:刘强东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘秀丽，该公司员工。

原告深圳市开了开了科技有限公司诉被告广州娥炅贸易有限公司（以下简称娥炅公司）、被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人温丽莉、被告娥炅公司法定代表人丘志键到庭参加诉讼。

被告京东公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告深圳市开了开了科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.两被告立即停止销售、许诺销售侵犯原告外观设计专利权的汽车香水商品的行为；

2.两被告连带赔偿原告经济损失5万元（含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.两被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告于2014年9月11日向国家知识产权局专利局申请了名称为“汽车香水器（AIR-FORCE-2）”的外观设计专利，专利号为ZL201630067818.5,该专利于2016年7月27日获得授权。

目前该专利处于有效状态。

该“汽车香水器（AIR-FORCE-2）”用于汽车内放置香水的容器，一经上市便受到广大用户的喜爱，销往全国各地，销售量良好并逐步递增。

然而，原告发现被告娥炅公司在京东商城平台经营的娥炅汽车用品专营店内所销售的汽车香水器，其设计要点与原告外观设计专利ZL201630067818.5完全相同，其行为侵犯了原告的专利权，损害了原告的合法权益。

被告娥炅公司辩称：1.我方确认销售、许诺销售被诉侵权产品。

该产品是从广州市越秀区永福路汽配城C区一楼B070档进货，该商铺已搬迁，现无法找到具体位置；

2.我方仅销售被诉侵权产品5件，其中原告购买3件。

共计销售金额为483元。

被告京东公司提交书面答辩意见称：1.我方仅为被告娥炅公司提供电子商务平台服务，不参与商品的实际销售，在无法定事由的情况下，我方不应承担侵权赔偿责任；

2.被告娥炅公司入驻京东商城平台时，我方已对其主体资质、销售资质等进行了审查，并在网站上公示了被告娥炅公司的经营信息，故我方已尽到了合理的审查及注意义务；

3.原告未提供证据证明其向我方进行过有效通知，我方也未收到过原告的侵权通知函，且我方在收到本案诉讼材料后，立即将涉案产品做下架处理。

故在无法定事由情况下，原告对我方的诉讼请求没有事实与法律依据，请求驳回原告对我方的诉讼请求。

经审理查明：原告是ZL201630067818.5号“汽车香水器（AIR-FORCE-2）”的外观设计专利权人。

该专利申请日是2016年3月11日，授权公告日为2016年7月27日，原告已按期缴纳专利年费，该专利至今有效，其《外观设计专利证书》简要说明指出：该外观设计产品用于汽车内放置香水的容器，设计要点是产品的整体形状，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。

专利授权公告图片见附件一。

2017年1月19日，国家知识产权局就涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》,认为涉案专利与检索到的现有设计在产品整体形状以及各组成部分的具体形状上均存在明显差异，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

原告向广东省广州市海珠公证处称，其于2017年7月1日委托其代理人温丽莉在京东商城的“娥炅汽车用品专营店”内购买了名称为“捷顺行捷顺行空军二号创意车载香水汽车空调出风口香薰车用香水夹除异味”的汽车香水器3个，共支付货款207元，订单编号为“59467678585”。

2017年7月29日，原告委托代理人温丽莉来到广东省广州市海珠公证处，一名快递员将单号为“80000547569459”的“安能快递”包裹送至该处。

温丽莉在该处公证员的监督下拆开该包裹，该处公证员对包裹及内装物进行拍照，温丽莉在包裹内取走其中1个产品，剩余产品由该处公证员封某交给温丽莉，广东省广州市海珠公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2017）粤广海珠第26312号公证书。

同日，原告委托代理人温丽莉在该处公证员的监督下，使用该处计算机进入“www.jd.com”网站，登录相关账号后，点击“我的订单”后，该页面显示，“订单详情2017-07-01订单号：59467678585娥炅汽车用品专营店捷顺行捷顺行空军二号创意车载香水汽车空调出风口香薰车用香水夹除异味×3金额总额￥207.00”；

该订单还显示，“承运人：安能快递；

货运单号：80000547569459”。

该订单的产品所链接页面显示，名称为“捷顺行捷顺行空军二号创意车载香水汽车空调出风口香薰车用香水夹除异味”的产品，京东价为“69”元，累计评价为“0”。

“娥炅汽车用品专营店”的“京东商城网店经营者营业执照信息”中显示，该店铺的经营者为被告娥炅公司。

广东省广州市海珠公证处对上述操作过程进行了公证，并出具了（2017）粤广海珠第26325号公证书。

当庭拆开公证封存物，里面装有2件相同的“空军二号”汽车香水器。

原告将上述“空军二号”汽车香水器作为被诉侵权产品提交，被诉侵权产品图片见附件二。

经核，（2017）粤广海珠第26325号公证书附件中，网页截图中产品外观与被诉侵权产品外观一致。

将被诉侵权设计与原告涉案专利进行比对，原告认为尾夹是功能性设计，被诉侵权设计与涉案专利构成相同。

被告娥炅公司认为：1.两者螺旋桨顶端有区别；

2.两者尾夹不同。

原告因涉案公证事项支出公证费1210元，并提交了公证费发票2张予以证实。

庭审中，原告明确请求本院酌定其维权合理费用。

原告确认被诉侵权产品已下架，但认为两被告仍可以上架销售、许诺销售被诉侵权产品，因此坚持诉请两被告停止销售、许诺销售被诉侵权产品。

被告娥炅公司于2016年12月9日成立，企业类型为有限责任公司（自然人独资或控股），注册资本为100万元，法定代表人为丘志键。

经营范围包括汽车零配件批发、零售。

以上事实，有（2017）深证字第58948号公证书、（2017）深证字第58949号公证书、专利缴费收据、（2017）粤广海珠第26312号公证书、（2017）粤广海珠第26325号公证书、被诉侵权产品实物、公证费发票、被告娥炅公司营业执照以及各方当事人陈述等予以证实。

本院认为：原告是涉案“汽车香水器（AIR-FORCE-2）”的外观设计专利权人，其权利应受法律保护。

他人未经原告许可，不得为生产经营目的销售、许诺销售该专利产品。

关于被诉侵权产品是否落入原告涉案专利权保护范围的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部分相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授予外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品为汽车香水器，与涉案外观设计专利产品属于同类产品。

根据涉案外观设计专利的简要说明，其设计要点在于整体外形，最能表明其设计要点的视图为立体图。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者的整体形状、结构基本一致，均由两片螺旋桨、螺旋桨后的香水器主体以及尾夹三个部件组成。

两者区别点在于产品尾夹的形状。

本院认为，在正常使用时，两者的尾夹需卡入汽车排风口，螺旋桨及香水器主体部分系消费者容易直接观察到的部分，而尾夹属于不易被直接观察的部分。

即相较于尾夹而言，螺旋桨以及香水器主体部分对整体视觉效果更具影响。

经整体观察、综合判断，被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于被诉侵权产品是否是被告娥炅公司所销售、许诺销售的问题。

（2017）粤广海珠第26312号公证书、（2017）粤广海珠第26325号公证书上已记载原告委托代理人温丽莉在名为“娥炅汽车用品专营店”的京东网店购买被诉侵权产品及收货的过程，且在（2017）粤广海珠第26325号公证书网页截图中的产品外观与被诉侵权产品外观一致。

被告娥炅公司亦当庭承认其销售、许诺销售被诉侵权产品。

结合被告娥炅公司的经营范围包括汽车零配件批发、零售，本院认定被告娥炅公司销售、许诺销售被诉侵权产品的事实。

关于侵权责任的问题。

被告娥炅公司未经专利权人许可，销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，侵害了原告涉案外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

但原告对被诉侵权产品已下架的事实无异议，且未能举证证实被告娥炅公司尚有持续的销售、许诺销售行为。

原告仍诉请被告娥炅公司停止销售、许诺销售被诉侵权产品依据不足，本院不予支持。

被告娥炅公司主张被诉侵权产品是从广州市越秀区永福路汽配城C区一楼B070档进货，且只销售了5件被诉侵权产品，但对以上主张均未举证予以证明，本院不予采信。

关于赔偿数额的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，原告未能举证证明其因侵权行为导致的实际损失或被告娥炅公司的侵权获利，亦未能举证证明专利许可使用费的数额。

本院综合考虑涉案专利类型、被告娥炅公司成立时间、被诉侵权产品的单价、原告为本案维权支出的公证费用、原告购买被诉侵权产品的费用及原告确有委托律师出庭参加诉讼等因素，酌情判定被告娥炅公司赔偿原告经济损失及维权合理支出合计10000元。

原告主张超过上述金额部分的诉请，本院不予支持。

被告京东公司是本案信息发布平台的服务提供商，原告未能举证证明其已将被告娥炅公司在京东商城实施的侵权行为通知被告京东公司，也未能举证证明被告京东公司知道或者应当知道被告娥炅公司侵权，被诉侵权产品也已下架，原告诉请被告京东公司承担侵权责任，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告广州娥炅贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告深圳市开了开了科技有限公司经济损失及合理维权费用共10000元；

二、驳回原告深圳市开了开了科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1050元，由原告深圳市开了开了科技有限公司负担420元，被告广州娥炅贸易有限公司负担630元。

（案件受理费已由原告预交，其同意被告应负担部分于上述判决履行期限内向其径付，本院不作退回。

）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。