浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙民终82号上诉人（原审被告）：东莞市鼎中电子科技有限公司，住所地广东省东莞市横沥镇新四油榨村。

法定代表人：李文华，总经理。

委托诉讼代理人：杨佳潞，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：江西邦仁电子器材有限公司，住所地江西省九江市开发区长城路121号恒盛科技园19幢202。

法定代表人：夏宗邦，总经理。

委托诉讼代理人：曹利，浙江奇合正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹凌云，浙江奇合正律师事务所律师。

原审被告：郭文龙，男，1988年1月1日出生，汉族，住湖南省常宁市。

原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：张勇，董事长兼总经理。

上诉人东莞市鼎中电子科技有限公司（以下简称鼎中公司）因与被上诉人江西邦仁电子器材有限公司（以下简称邦仁公司）及原审被告郭文龙、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初798号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月14日公开开庭进行审理。

上诉人鼎中公司法定代表人李文华及委托诉讼代理人杨佳潞，被上诉人邦仁公司委托诉讼代理人曹利、曹凌云到庭参加诉讼。

原审被告郭文龙、淘宝公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

鼎中公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项，依法认定鼎中公司未侵害涉案专利权，改判鼎中公司不承担赔偿责任；

2.本案全部诉讼费用由邦仁公司承担。

事实和理由：1.鼎中公司在ZL201520342902.3号“一种雷电式电子鞭炮放电头”实用新型专利（以下简称涉案专利）申请日前已制造、销售了被诉侵权产品，并未侵害涉案专利权。

2.鼎中公司的法定代表人李文华享有ZL201320667706.4号实用新型专利权，该专利已公开了被诉侵权产品的技术方案，该专利申请日及授权公告日均早于涉案专利申请日，故鼎中公司实施的系其自行研发的现有技术，不构成侵权。

3.鼎中公司已于2014年停止了被诉侵权产品的生产，其后销售的被诉侵权产品均系库存，故一审判令鼎中公司停止制造被诉侵权产品，存在不当。

4.被诉侵权产品并未包含涉案专利权利要求1中的全部技术特征，不落入涉案专利权的保护范围。

邦仁公司辩称，鼎中公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实和适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

郭文龙未发表意见。

淘宝公司提交书面意见称：淘宝公司仅系提供信息发布平台的网络服务提供者，其已尽事前注意义务及事后删除、屏蔽被诉侵权产品链接等法定义务。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

邦仁公司向一审法院起诉请求：1.郭文龙、鼎中公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害邦仁公司涉案专利权的电子鞭炮产品；

2.淘宝公司立即删除相关侵权产品链接；

3.郭文龙、鼎中公司共同赔偿邦仁公司经济损失10万元（含合理支出）。

一审庭审中，邦仁公司当庭撤回对于郭文龙生产及许诺销售的侵权指控及对于鼎中公司销售及许诺销售的侵权指控，该院予以准许。

一审法院认定事实：2015年5月26日，邦仁公司向国家知识产权局申请了涉案专利，授权公告日为同年10月21日，该专利现处于有效状态。

2016年12月12日，国家知识产权局专利复审委员会做出第30848号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。

邦仁公司主张以涉案专利权利要求1确定专利权的保护范围，其内容为：1.一种雷电式电子鞭炮放电头，包括高压电极棒（5）、正电极棒（9）、负电极棒（6）、永磁石（12）、放电头壳体（11），放电头壳体（11）为柱体，柱体上端设有喇叭形放电腔（15），高压电极棒（5）、正电极棒（9）、负电极棒（4）尾端经过高压电极棒连接线（6）、正电极棒连接线（8）、负电极棒连接线（7）连接到PCB板，其特征在于，所述放电头壳体（11）上设有高压棒安装通孔（20）、正电极棒安装通孔（22）、负电级棒安装通孔（21），高压棒安装通孔（20）内安装高压电极棒（5），高压电极棒（5）为“7”字拐头型，拐头一端为高压电极棒放电端（1），高压电极棒（5）上设有防松凸卡（17），正电极棒安装通孔（22）和负电级棒安装通孔（21）内分别安装正电极棒（9）、负电极棒（4），正电极棒（9）和负电极棒（4）一端为放电端（3），正电极棒（9）和负电极棒（4）上设有防松凸卡（17），放电端（3）一端设有触头铆钉（2）：所述高压电极棒安装孔（20）、正电极棒安装孔（22）、负电级棒安装孔（21）呈“品”字形分布，高压电极棒（5）的高压电极棒放电端（1）在放电腔（15）内伸向正电极棒（9）和负电极棒（4）一端的放电端（3）之间。

2016年12月26日，邦仁公司的委托代理人在浙江省义乌市公证处公证人员的监督下来到义乌市江滨西路348号“十足”店铺，提取圆通速递编号为883889457454938434的包裹1件，内有包装盒标注“鼎中科技”的“仿真电子鞭炮”，公证人员进行了封存。

同月28日，该公证处公证人员登录www.taobao.com，由曹利输入用户名和密码后，查看“我的淘宝”项下“已买到的宝贝”，显示订单号为2430713575067246的订单为“鼎中免插电电子鞭炮带响仿真电子鞭炮婚庆挂饰电子炮婚庆MP3乔迁”商品的购买数量为2、总价296元。

点击商品链接显示现价为108元，累计评论302、交易成功299，网店名称为“鼎中电子鞭炮厂家直销店”、卖家为郭文龙，前述订单物流为圆通速递，编号883889457454938434。

一审庭审中，淘宝公司确认涉案网店系郭文龙经营；

鼎中公司确认被诉侵权产品系郭文龙从其公司采购取得，由其公司生产，但主张系2013年生产。

淘宝公司系“taobao.com”网站经营者，其业务种类为第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务），其在《服务协议》中要求用户承诺不发布涉嫌侵犯他人知识产权的商品信息。

另查明，鼎中公司成立于2013年8月13日，注册资本100万元，经营范围：研发、生产、销售：电子产品、五金制品、文化用品、节庆用品、工艺品。

一审法院认为，涉案专利在有效期内，法律状态稳定，专利权人的合法权益应受法律保护。

根据该院查明的事实及各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

2.被诉侵权产品是否使用的是现有技术；

3.邦仁公司要求郭文龙、鼎中公司承担相应责任的诉讼请求是否应当得到支持。

关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案中，经庭审技术对比，鼎中公司认为被诉侵权产品与涉案专利的不同点在于：1.被诉侵权产品三根连接线没有连接到PCB板，连接的是IC模板；

2.被诉侵权产品放电头壳体上没有设置高压棒安装通孔、正电极棒安装通孔、负电级棒安装通孔，是一体成型的；

3.被诉侵权产品没有高压电极棒且形状不同于专利限定；

4.被诉侵权产品上凸卡非用于防止松动而是为了注塑定位；

5.被诉侵权产品上没有设置触头铆钉，只有金属钉；

6.被诉侵权产品的三个电极棒根部呈锐角三角形而非专利的品字形；

对于其他技术特征的比对无异议。

邦仁公司认为两者构成相同，淘宝公司无异议。

一审法院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

”本案专利说明书[0027]段载明PCB板负载电子元件并焊接通向放电头的连接线，故被诉侵权产品符合该限定，鼎中公司异议1不能成立；

被诉侵权产品三个电极棒穿过放电头壳体，即存在通孔，异议2不能成立；

经当庭查验，被诉侵权产品可实现中央的高压电极棒放电产生声音，且该高压电极棒呈“7”字拐头型，故鼎中公司异议3与事实不符；

电极棒下部的凸卡同样可起到防止电极棒从放电头壳体中松脱的作用，符合专利限定，且据本专利无效审查决定书显示，本专利的发明点主要在于三个电极棒之间的位置和配合关系，异议4亦不能成立；

被诉侵权产品电极棒顶端设有铆钉，邦仁公司当庭释明设定的用意在于提高电极棒的放电能力和耐久性，说明书第[0026]段明确该触头铆钉为电极触头材料位于放电端，鼎中公司亦未能证明被诉侵权产品电极棒顶端的铆钉具有不同功能，故该院认为被诉侵权产品的设置符合权利要求，异议5不能成立；

异议6对专利品字形布局未予事实上的否认。

综上，鼎中公司所提异议均不能成立，被诉侵权产品包含了与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征相同的技术特征，落入了涉案专利权的保护范围。

关于焦点二，鼎中公司以ZL201320667706.4号实用新型专利文件、ZL201520630002.9号实用新型专利等文件主张被诉侵权产品实施的系现有技术，未侵犯涉案专利权。

该院认为，ZL201320667706.4号实用新型专利公开了一种新型电子鞭炮，并未公开被诉侵权产品关于“一种雷电式电子鞭炮放电头，包括高压电极棒、正电极棒、负电极棒、永磁石、放电头壳体，放电头壳体为柱体，柱体上端设有喇叭形放电腔，高压电极棒、正电极棒、负电极棒尾端经过高压电极棒连接线、正电极棒连接线、负电极棒连接线连接到PCB板”等技术特征，无法证明被诉侵权产品实施的技术属现有技术。

ZL201520630002.9号实用新型专利等其余文件公开日期均晚于涉案专利的申请日，鼎中公司以此主张现有技术抗辩不能成立。

至于鼎中公司当庭所提涉案产品系2013年生产的主张，没有任何有效证据支持，该院不予采信。

关于焦点三，该院认为，实用新型专利权被授予后，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

鼎中公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造侵权产品，侵害了邦仁公司对涉案专利享有的权利。

对此，鼎中公司应当承担停止侵权、赔偿损失及为制止侵权支付的合理费用的民事责任。

郭文龙未经专利权人许可，以生产经营目的销售侵权产品，其行为已构成侵权，应承担停止侵权的责任，但鉴于并无证据显示郭文龙明知侵权、且鼎中公司明确涉案产品系其提供，在案已由鼎中公司承担赔偿责任，故郭文龙无需再承担赔偿责任。

淘宝公司作为信息网络平台服务提供商，审核了卖家身份并在服务协议中明确约定不得发布侵权信息，在案并无证据显示淘宝公司在明知侵权的情况下给予卖家的侵权行为以不当帮助，故该院认为其已尽到合理注意义务，除删除涉案侵权产品链接外，无需承担其他法律责任。

关于鼎中公司应承担的赔偿经济损失的数额，该院认为，邦仁公司没有向该院提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者鼎中公司因侵权所获得的利益或可以参照的有效专利许可使用费，其要求适用法定赔偿。

该院将综合考虑涉案专利权的种类、侵权产品数量以及鼎中公司的主观过错、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节以及邦仁公司为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。

同时，该院注意到如下事实：1.涉案专利为实用新型专利，申请日为2015年5月26日，授权公告日为2015年10月21日；

2.涉案侵权产品每件售价为108-148元，累计评论302、交易成功299；

3.鼎中公司成立于2013年8月13日，注册资本100万元；

4.被诉侵权产品的放电头系侵权部件；

5.邦仁公司为本案诉讼支出了一定人力财力；

6.邦仁公司当庭明确，其仅针对鼎中公司与郭文龙相关的侵权行为提出赔偿请求，该院注意到邦仁公司与鼎中公司存在其他系列诉讼。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2017年11月27日判决：一、郭文龙立即停止销售落入涉案专利权保护范围的涉案产品；

二、鼎中公司立即停止制造落入涉案专利权保护范围的涉案产品；

三、淘宝公司立即删除郭文龙网店的涉案产品链接；

四、鼎中公司赔偿邦仁公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计40000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；

五、驳回邦仁公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由邦仁公司负担690元，鼎中公司负担1610元。

财产保全申请费1020元，由鼎中公司负担。

二审中，鼎中公司提交了以下证据：1.（2018）湘衡常证字第0122号公证书，公证的主要内容为：欧唐娜于2018年2月22日亲笔书写了证人证言一份并提交了收据及电子鞭炮，拟证明鼎中公司于2013年11月销售了被诉侵权产品。

2.授权经销商的铭牌，拟证明鼎中公司授权多家经销商于2014年3月开始销售被诉侵权产品。

3.（2018）粤莞东部第1108号公证书；

4.模具加工协议；

5.生产证明，证据3-5拟证明鼎中公司于2013年5月31日开始生产被诉侵权产品。

邦仁公司未提交新的证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，针对鼎中公司二审提交的证据，邦仁公司质证认为，证据2、4、5不能排除事后制作的可能性，对真实性不予认可；

对证据1中欧唐娜的证人证言的真实性不予认可，欧唐娜仅提交了型号为806-4B电子鞭炮的手写收据一份，未提供正式发票，无法证明待证事实；

对证据3的关联性及证明力有异议，该证据仅能反映鼎中公司模具的现状，不能证明该模具的具体使用时间，亦无法证明该模具系用于生产被诉侵权产品。

本院认为，对于证据1，欧唐娜作证的形式不符合证人应当出庭作证的法律规定，且欧唐娜的证人证言缺乏其他有效证据相印证，故对该证据不予采信。

证据2铭牌系鼎中公司自行制作，缺乏证明力，对该证据不予认定。

证据3-5所涉模具生产的放电头产品仅是电子鞭炮的一个零部件，不能证明该放电头产品系用于被诉侵权产品，亦无法反映被诉侵权产品整体的技术特征，与本案缺乏关联性，本院不予认定。

二审庭审中，鼎中公司认可被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1所记载的全部技术特征，落入了该专利权的保护范围。

经审查，本院对此予以确认。

本院二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。

根据鼎中公司的上诉请求和理由、邦仁公司的答辩意见及淘宝公司的陈述，本案二审的争议焦点为：一、鼎中公司的先用权抗辩能否成立；

二、鼎中公司的现有技术抗辩能否成立；

三、一审判令鼎中公司停止制造被诉侵权产品有无不当；

四、如果侵权成立，一审判决确定的赔偿数额有无不当。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵害专利权。

本案中，鼎中公司未能提供有效证据证明其于涉案专利申请日前已经完整制造了被诉侵权产品或已经作好制造的全部必要准备，故其提出的先用权抗辩不能成立。

关于争议焦点二。

二审中，鼎中公司以ZL201320667706.4号实用新型专利主张现有技术抗辩，但其同时认可权利要求书中并未涵盖被诉侵权产品被诉落入涉案专利权保护范围的具体技术特征，另主张该专利说明书0013、0015及0018段中公开了被诉侵权产品的技术方案。

根据《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款的规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，方能认定被诉侵权人实施的技术系现有技术。

将被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围的全部技术特征与该现有技术方案中的相应技术特征进行比对，ZL201320667706.4号实用新型专利说明书0018段中并未公开任何技术特征，说明书0013、0015段仅述及鞭炮单体内设置有高压放电电路1，该高压放电电路1包括交直流变换器、多谐振荡器、高压脉冲变压器等内容，但并未公开被诉侵权产品“一种雷电式电子鞭炮放电头，包括高压电极棒、正电极棒、负电极棒、永磁石、放电头壳体，放电头壳体为柱体，柱体上端设有喇叭形放电腔，高压电极棒、正电极棒、负电极棒尾端经过高压电极棒连接线、正电极棒连接线、负电极棒连接线连接到PCB板”等技术特征，故鼎中公司主张的现有技术抗辩不能成立。

关于争议焦点三。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。

本案中，邦仁公司经公证购买被诉侵权产品的时间系2016年1月26日，鼎中公司主张其已于2014年停止生产被诉侵权产品，邦仁公司所购被诉侵权产品系其库存，但未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对其主张不予支持。

关于争议焦点四。

如前所述，被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，鼎中公司的先用权抗辩及现有技术抗辩均不能成立，故鼎中公司未经权利人许可，为生产经营目的制造被诉侵权产品，其行为侵害了邦仁公司的涉案专利权，应承担相应的侵权责任。

本案中，邦仁公司因被侵权受到的损失和鼎中公司的侵权获利均难以确定，亦无专利许可使用费可供参考。

在邦仁公司明确要求适用法定赔偿的前提下，一审法院综合考虑涉案专利权的种类、被诉侵权产品数量以及鼎中公司的主观过错、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围及邦仁公司为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，酌情确定4万元的赔偿数额，在合理的自由裁量范围内，并无不当。

综上，鼎中公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由东莞市鼎中电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。