山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终42号上诉人（原审被告）：东平县华康药店。

住所地：山东省泰安市东平县东平街道宿城村宿城卫生院东邻。

投资人：程敬，女，1984年6月14日出生，汉族，住山东省泰安市东平县。

委托诉讼代理人：王成武，东平县东平第三法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：完美(中国)有限公司。

住所地：广东省中山市石岐区东明北路（民营科技园）。

法定代表人：古润金，董事长。

委托诉讼代理人：侯欣，山东思雅律师事务所律师。

上诉人东平县华康药店（以下简称华康药店）因与被上诉人完美(中国)有限公司（以下简称完美公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民初216号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

华康药店上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回完美公司的诉讼请求或发回重审；

2.一、二审诉讼费用由完美公司承担。

事实与理由：一、一审法院仅凭完美公司提交的涉案公证书及所附华康药店门头牌照片、鉴定书即推定华康药店侵害完美公司涉案商标权属于认定事实不清。

首先，涉案公证书在程序和实体上均存在瑕疵，属无效证据。

依据属地管辖，本案的公证保全应由东平县公证处或广东省中山市石岐公证处或济南市天桥区公证处管辖；

本案公证使用的摄像机不应是完美公司提供，应由公证处提供；

完美公司的委托代理人窦金乐身份信息不完整;完美公司未将公证购买被诉侵权商品的整个过程拍照（如销售人员交付钱款、商品时的场景），而是在离开华康药店后才将商品拍照封存，被诉侵权商品有被掉包的嫌疑。

其次，对涉案芦荟胶的鉴定无效。

在公证处已将公证购买的芦荟胶封存的情况下不能确定所鉴定的就是在华康药店购买的芦荟胶，故鉴定报告不应被采信。

二、华康药店对销售的芦荟胶提供了供货商，且华康药店仅是代销试卖，即使所销售的芦荟胶是侵权商品，华康药店对此也不知情，依据商标法的相关规定，华康药店不应承担民事责任。

三、一审时华康药店请求追加供货商为本案被告，一审法院未予准许。

完美公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

根据涉案鉴定书记载的内容，完美公司是根据被诉侵权商品的批号进行的鉴定，并未拆封封存商品。

华康药店购进被诉侵权商品时未尽到审慎注意义务，其合法来源主张不成立。

完美公司向一审法院起诉请求判令华康药店：1.立即停止销售带有与“”商标相同或近似标识的商品；

2.赔偿完美公司经济损失6万元；

3.诉讼费、保全费、律师费以及其他维权费用由华康药店承担。

一审法院认定事实：完美公司系第1332692号“”注册商标专用权人，该商标核定使用商品类别为第3类：清洁制剂、芳香剂（香精油）、化妆品、烫发水、香皂、洗涤剂等，注册有效期已续展至2019年11月13日。

2017年6月6日，受完美公司委托，济南市天桥区泉舜知识产权代理服务中心的委托代理人窦金乐向山东省平阴县公证处申请保全证据公证。

2017年6月9日，完美公司的委托代理人窦金乐与山东省平阴县公证处公证员孙伟及公证人员王恒玉来到位于泰安市东平县东平街道宿城卫生院东临的华康药店，店内悬挂营业执照名称为：东平县华康药店，在该店内窦金乐以普通消费者身份购买“完美芦荟胶”一支，该药店销售人员未给开具票据。

窦金乐使用经公证人员检查清洁的照相设备对相关场景进行拍照，并在离开该店后对“完美芦荟胶”进行拍照，公证人员将上述物品封存后交申请人保存。

2017年6月15日，山东省平阴县公证处出具（2017）平阴证经字第534号公证书。

经一审当庭查验，涉案商品封存完整。

一审当庭打开封存的实物，内有塑料袋及纸盒包装一个，塑料袋上中部标有吉林显峰科技制药有限公司字样，纸盒包装正面上部标有完美芦荟胶字样，其下有完美公司图形商标，背侧下部标有完美(中国)有限公司控股扬州完美日用品有限公司、地址江苏省扬州高新技术产业开发区牧羊路88号。

经比对，涉案商品外观上使用了“完美芦荟胶”字样，其“”图形商标与完美公司的注册商标“”相同。

经完美公司鉴定，涉案商品非完美公司生产。

华康药店于2015年6月26日成立，经营范围为处方药、非处方药、中成药、预包装食品等。

一审法院认为，完美公司系第1332692号“”商标的注册人，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

华康药店主张涉案产品有合法来源，但未提交充分证据证实，一审法院不予支持。

本案中，经完美公司鉴定，华康药店销售的商品并非完美公司生产，华康药店所销售的产品上使用的标识侵犯了完美公司的注册商标专用权，应承担停止侵权的民事责任。

华康药店作为销售者，未能尽到合理审查的注意义务，主观过错明显，且未能提供其具有合法来源的证据，应承担赔偿损失的责任。

关于赔偿损失的数额，由于完美公司未提供其因侵权所受损失及华康药店因侵权所获利润的证据,一审法院综合考虑涉案商标的知名度、华康药店经营规模、侵权行为的性质、情节及完美公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定华康药店赔偿数额为20000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十六条、第五十七条第一、三项、第六十三条之规定，判决：一、华康药店立即停止销售侵犯完美公司第1332692号注册商标专用权的商品的行为；

二、华康药店于判决生效之日起十日内赔偿完美公司经济损失及合理费用共计20000元；

三、驳回完美公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1300元，由完美公司负担380元，华康药店负担920元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审在一审查明的事实基础上，另查明：一审庭审中，将被诉侵权商品与完美公司提交的正品进行了比对，华康药店认可两者之间存在以下不同：完美公司正品在背面说明部分“优质原料”后使用了防伪的一条中断的直线，被诉侵权商品是两条短横线；

正品正面的芦荟图形商标芦荟叶间无粘连，被诉侵权商品上的芦荟图形标识的芦荟叶间有粘连；

正品图标P字母清晰，被诉侵权商品图标P字母不清晰；

被诉侵权芦荟胶管体颜色较浅，光泽度较差，打开瓶盖无气味，正品有浓郁的芦荟香味。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、被诉侵权商品是否是华康药店销售；

二、被诉侵权商品是否是假冒商品；

三、如果构成侵权，华康药店应如何承担民事责任。

一、关于被诉侵权商品是否是华康药店销售的问题。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，首先，涉案公证书详细记载了完美公司的委托代理人窦金乐及公证员公证购买被诉侵权商品的过程，华康药店对涉案公证书所附照片中标有“华康药店”的店面是其经营无异议，且公证书还记载了在店内挂有“东平县华康药店”字样的营业执照，拍照时公证员对照相设备进行了检查清洁，亦对所购被诉侵权“完美芦荟胶”进行了封存。

其次，华康药店虽然主张公证处不应跨区域公证，被诉侵权商品有被掉包的可能，但在华康药店未能提交有效证据推翻涉案公证书证明的事实的情况下，上述情形并不影响涉案公证书的效力。

一审法院依据涉案公证书认定华康药店销售了被诉侵权芦荟胶商品并无不当。

华康药店关于被诉侵权商品并非其销售的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于被诉侵权商品是否是假冒商品的问题。

被诉侵权商品上标注有完美公司的涉案“”商标以及完美公司的企业名称、地址等相关信息。

完美公司主张被诉侵权商品为假冒其注册商标的侵权商品，提交了其公司出具的鉴定书及正品商品进行比对。

华康药店主张被诉侵权商品在封存的状态下，完美公司不可能进行鉴定，鉴定书不应予以采信。

本院认为，根据涉案鉴定书的记载，完美公司是对公证书所附照片中显示的完美芦荟胶的批号进行的鉴定，并未拆封封存商品。

且一审中也将完美公司的正品与被诉侵权商品当庭进行了比对，被诉侵权商品与正品商品在防伪标志等方面确实存在明显差异，华康药店并无异议，华康药店亦未提交证据证明被诉侵权商品来源于完美公司或其授权经销商。

因此，综合上述证据及相关事实可以认定被诉侵权商品是假冒商品。

涉案鉴定书并非是认定被诉侵权商品为假冒商品的唯一依据，华康药店的主张缺乏依据，不能成立，本院不予支持。

三、关于华康药店如何承担民事责任的问题。

如上所述，华康药店销售的芦荟胶为假冒完美公司注册商标的侵权商品，其行为侵害了完美公司的涉案商标权，华康药店亦未能提供证据证明被诉侵权商品具有合法来源。

因此，华康药店应当承担停止销售、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因完美公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、华康药店因侵权所获得的利益以及涉案商标的许可使用费，故一审法院综合考虑完美公司注册商标的知名度，华康药店的经营规模、侵权行为的性质、情节等因素，依法酌定华康药店赔偿完美公司经济损失及合理开支20000元，并无不当。

综上，华康药店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由东平县华康药店负担。

本判决为终审判决。