广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民初3857号原告：余炳炎，男，汉族，1969年8月8日出生，住广东省饶平县。

委托诉讼代理人：刘育昌，广东法丞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭凯妮，广东法丞律师事务所律师。

被告：中山市日胜电器制品有限公司，住所地广东省中山市小榄镇。

法定代表人：张凤心，执行董事。

委托诉讼代理人：饶先文，广东卓信律师事务所律师。

被告：广州市荔湾区爱迪仕水族馆，经营场所广东省广州市荔湾区。

经营者：蔡建荣，男，汉族，1970年8月30日出生，住广东省广州市荔湾区。

原告余炳炎与被告中山市日胜电器制品有限公司(下称日胜公司)、被告广州市荔湾区爱迪仕水族馆（下称爱迪仕水族馆）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭审理。

余炳炎的委托诉讼代理人郭凯妮，日胜公司的委托诉讼代理人饶先文出庭参加诉讼。

爱迪仕水族馆经本院合法传唤没有正当理由没有出庭。

本案现已审理终结。

余炳炎向本院起诉请求判令：1.日胜公司立即停止侵犯余炳炎专利号为ＺＬ20123016××××.3号外观设计专利权的行为，即停止制造、许诺销售、销售侵犯余炳炎涉案专利权的产品；

2.日胜公司销毁库存中的涉案侵权产品,销毁专用于制造涉案侵权产品的专用设备、模具,销毁所有关于涉案侵权产品的宣传资料(包括但不限于通过纸介及网络等形式)；

3.爱迪仕水族馆立即停止销售侵犯余炳炎专利号为ＺＬ20123016××××.3号外观设计专利权的产品；

4.日胜公司与爱迪仕水族馆共同赔偿余炳炎经济损失及合理费用8万元；

5.本案诉讼费由日胜公司、爱迪仕水族馆负担。

主要事实和理由：2012年10月3日，余炳炎获得国家知识产权局授予的名称为“气泵”的外观设计专利权，专利号为ＺＬ20123016××××.3，外观设计产品用途为作为产生气体的器具。

该专利权目前有效。

爱迪仕水族馆销售的标有“RS-A98可调式超静音增氧泵”、“RS-A78可调式超静音增氧泵”、“RS-A58超静音增氧泵”的商品，产品由日胜公司制造，产品外观与余炳炎的专利高度近似，日胜公司与爱迪仕水族馆的行为已构成对余炳炎合法权益的侵犯。

余炳炎曾委托广东法丞律师事务所向日胜公司发函，要求日胜公司停止侵权并承担赔偿责任。

日胜公司答辩称：日胜公司有生产、销售被诉侵权产品行为，但是没有许诺销售行为。

被诉侵权产品与余炳炎的专利外观不一致。

日胜公司与爱迪仕水族馆之间不存在授权销售的关系，不存在共同侵权行为。

除去律师费、公证费，余炳炎没有证据证明其损失有3万多元，而律师费收费数额过高，一次公证只对应一个公证费用，而本案有两份公证费发票。

爱迪仕水族馆没有应诉。

到庭当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

爱迪仕水族馆经本院合法传唤没有到庭，视为放弃对到庭当事人提供的证据进行质证的权利。

对到庭当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：余炳炎于2012年5月14日向国家知识产权局申请名称为“气泵”的外观设计专利，于2012年10月3日获得授权，专利号为ＺＬ20123016××××.3（下称本案专利，授权公告图片见本判决书附图1）。

本案专利用途是作为产生气体的器具，设计要点在于产品的形状。

本案专利目前有效。

余炳炎提交国家知识产权局于2017年8月23日完成的《外观设计专利权评价报告》，初步结论是本案专利全部外观设计未发现不符合授予专利权条件。

2017年9月29日，余炳炎向广东省广州市广州公证处申请保全证据。

当天，余炳炎的代理人与公证员及公证人员来到位于广东省广州市荔湾区越和花鸟鱼艺大世界（花地站C出口旁边）C57档的“爱迪仕水族馆”店铺，代理人付款120元购买了标有“RS-A98可调式超静音增氧泵”、“RS-A78可调式超静音增氧泵”、“RS-A58超静音增氧泵”的商品共三盒。

公证人员对购买场所进行拍照，并将所购买的物品封存。

2017年10月9日，余炳炎与广东法丞律师事务所签署《民事委托代理合同》，约定委托该所律师作为余炳炎与日胜公司侵害专利权纠纷的代理人，律师代理费40000元。

次日，余炳炎向广东法丞律师事务所支付了40000元。

2017年10月21日，日胜公司收到余炳炎代理律师发出的律师函。

之后，余炳炎提出本案诉讼。

诉讼中，余炳炎提交了两张公证费发票各为1100元。

余炳炎当庭出示经公证机关封存的物证。

拆封后为三个产品，型号分别为RS-A58、RS-A78、RS-A98，余炳炎指示该三款产品为案涉被诉侵权产品（被诉侵权设计照片见本判决书附图2）。

经对比，余炳炎认为，三款被诉侵权产品之间外观有部分区别，没有实质差异，三款被诉侵权产品与本案专利外观构成近似。

日胜公司确认产品是其制造，经对比后认为,三款产品的设计与本案专利的区别点在于,1.产品中间标识部分。

被诉侵权产品中间位置为外壳原色的白色为底色、蓝色字体，标识文字为产品型号,本案专利设计中间位置为黑色贴纸、白色字体，标识文字为产品商标。

两者差别极其明显。

2.产品中间旋钮部分。

被诉侵权产品旋钮部分贴有黑底红白色的贴纸，以红色渐大标识指示旋钮增减气压，下半截以白色断续半圆曲线作为装饰,本案专利中间旋钮部分贴有黑底蓝白的贴纸，以蓝色渐大标识指示旋钮增减气压，连接白色断续半月形标识。

两张贴纸除了底色同为黑色以外，中间字体、图形形状均差别明显。

3.凹凸槽的分布位置。

被诉侵权设计在中间位置设计了两条向外的椭圆曲线，从视觉效果看，令中间标识型号部分更加突出。

本案专利外壳边缘有两条向内的椭圆曲线，从视觉效果看，令整体产品效果更圆润。

两条方向相反的曲线，分别极其明显。

4.出气管位置。

被诉侵权设计出气管是隐藏式的，并以红色塑料制作；

本案专利出气管是突出来的黑色塑料制作。

5.底壳部分。

被诉侵权设计在底壳中间位置留有散热气孔，产品标识以银色底色黑色字体的贴纸进行标记。

本案底壳没有留出散热气孔，为纯黑色的底壳。

两者外观设计不相同、不近似。

余炳炎另当庭提交一份网页打印件，上面显示日胜公司的网站上有型号分别为RS-A58、RS-A78、RS-A98的气泵产品图片。

日胜公司确认该内容来源于日胜公司的网站，但认为不构成许诺销售行为。

另查明，爱迪仕水族馆是于2001年7月6日核准登记的个体工商户，经营水族器材及和品零售。

日胜公司是于2002年注册的有限责任公司，注册资本为50万元，经营加工生产销售水族器材等。

本院认为：本案专利目前处于有效状态，余炳炎是本案专利的专利权人，其合法权利受法律保护。

除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。

爱迪仕水族馆经本院合法传唤无正当理由缺席审判，视为对余炳炎起诉意见放弃抗辩的权利。

日胜公司对有制造及销售被诉侵权产品并无异议，本院经审查予以确认，认定日胜公司存在制造及销售被诉侵权产品的行为。

根据到庭当事人的诉辩意见，本案另需要认定的问题包括：1.三款被诉侵权设计与本案专利设计是否相同或近似，是否落入本案专利权的保护范围；

2.日胜公司是否实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，爱迪仕水族馆是否有销售被诉侵权产品的行为；

3.日胜公司、爱迪仕水族馆的民事责任如何认定。

一、关于三款被诉侵权设计与本案专利设计是否相同或近似，是否落入本案专利权的保护范围的问题本案专利与三款被诉侵权产品均为产生气体的器具，属同类产品，可以作外观设计是否相同或近似的对比。

本案专利由上盖与底座组成，整体造型前低后高，前部略小后部饱满，四脚尖状着地，上盖后部顶端有一个圆形旋钮，旋钮上有从小到大渐变的图案，上盖顶部有一椭圆形深色图案，上盖腰部有两条曲线设计，上盖后部与底座结合处有进气过滤器，上盖前部与底座结合处有2个金属的出气嘴。

将三款被诉侵权产品与本案专利相比，分别是，（一）将RS-A58型号被诉侵权产品与本案专利相比，两者的共同点是，均由上盖与底座组成，整体造型前低后高，前部略小后部饱满，四脚尖状着地，上盖后部顶端有一个圆形旋钮，旋钮上有从小到大渐变的图案，上盖后部与底座结合处有进气过滤座，上盖前部与底座结合处有出气嘴。

两者的不同点在于：1.被诉侵权设计上盖顶部有两条向外椭圆曲线，而本案专利相应位置则设计为一深色椭圆形图案，上盖腰部中间有两条椭圆曲线；

2.出气孔的数量不同，被诉侵权设计上盖前部与底座结合处有两个出气孔，而本案专利相应位置有一个出气孔。

（二）将RS-A78型号被诉侵权产品与本案专利相比，两者的共同点与前述认定（一）相同，两者的不同点在于：1.被诉侵权设计上盖顶部有两条向外椭圆曲线，而本案专利相应位置则设计为一深色椭圆形图案，上盖腰部有两条椭圆曲线；

2.出气孔的数量不同，被诉侵权设计上盖前部与底座结合处有两个出气孔，而本案专利相应位置有一个出气孔，且被诉侵权设计出气孔周边有一凸出。

（三）将RS-A98型号被诉侵权产品与本案专利相比，两者的共同点与前述认定（一）相同，两者的不同点在于：1.被诉侵权设计上盖顶部有两条向外椭圆曲线，而本案专利相应位置则设计为一深色椭圆形图案，上盖腰部有两条椭圆曲线；

2.出气孔的数量不同，被诉侵权设计上盖前部与底座结合处有四个出气孔，而本案专利相应位置有一个出气孔。

本院认为，三款被诉侵权设计与本案专利的前述不同点，均是局部的细微的差异，在整体造型基本相同的情况下，该部分的细微差异不会对整体视觉效果产生显著影响。

因本案专利并不保护色彩，故日胜公司对比意见中所提及的色彩的差异，不在本案外观对比的范围内。

本院认定，三款被诉侵权设计与本案专利外观近似，落入本案专利权的保护范围。

二、关于日胜公司是否实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，爱迪仕水族馆是否有销售被诉侵权产品的行为的问题日胜公司的网站上有显示案涉三款被诉侵权产品的图片，对此日胜公司并无异议，但认为不构成许诺销售行为。

本院认为，依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

日胜公司在其网站上展示了被诉三款侵权产品的图片，是作出销售商品的意思表示，构成许诺销售被诉侵权产品的行为。

从案涉查明事实显示，三款被诉侵权产品是在爱迪仕水族馆的经营场所购得，应当认定爱迪仕水族馆实施了销售被诉侵权产品的行为。

三、关于日胜公司、爱迪仕水族馆的民事责任如何认定的问题日胜公司未经许可，以生产经营为目的，制造、销售和许诺销售外观设计落入本案专利权保护范围的产品，侵害了余炳炎的外观设计专利权，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

余炳炎没有于本案中举证证明日胜公司生产侵权产品有专用设备、模具,要求予以销毁缺乏证据。

日胜公司应当删除在其网站上关于三款侵权产品的宣传图片。

爱迪仕水族馆未经许可，以生产经营为目的，销售外观设计落入本案专利权保护范围的产品，侵害了余炳炎的外观设计专利权，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

关于损害赔偿部分。

余炳炎认为日胜公司与爱迪仕水族馆存在共同的侵权行为，但于本案中并没有提供证据表明两者存在共同侵权的意思联络，故关于共同侵权部分的主张本院不予支持，日胜公司与爱迪仕水族馆应就其各自的侵权行为承担赔偿的民事责任。

余炳炎请求在法定范围内酌定赔偿数额，并同时请求赔偿维权的合理费用。

本院考虑，本案被侵害的是外观设计专利权，日胜公司存在制造、销售以及许诺销售的行为，爱迪仕水族馆存在销售行为；

日胜公司在网络上许诺销售侵权产品，影响范围较广；

侵权产品有三个型号，表明日胜公司有较大的侵权规模；

余炳炎有公证取证以及委托代理人诉讼，存在开支，在合理范围内予以确定；

综合确定日胜公司赔偿余炳炎经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计5万元；

爱迪仕水族馆赔偿余炳炎经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计1万元。

对余炳炎超出上述赔偿数额的请求，因缺乏充分理由，予以驳回。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、中山市日胜电器制品有限公司应于本判决发生法律效力之日，立即停止制造、销售和许诺销售侵害余炳炎名称为“气泵”、专利号为ZL201230168267.3的外观设计专利权产品的行为，删除网站上侵权产品的图片；

二、广州市荔湾区爱迪仕水族馆应于本判决发生法律效力之日，立即停止销售侵害余炳炎名称为“气泵”、专利号为ZL201230168267.3的外观设计专利权产品的行为；

三、中山市日胜电器制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿余炳炎经济损失及合理维权费用共5万元;四、广州市荔湾区爱迪仕水族馆应于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿余炳炎经济损失及合理维权费用共1万元;五、驳回余炳炎的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1800元，由余炳炎负担200元，中山市日胜电器制品有限公司负担1400元，广州市荔湾区爱迪仕水族馆负担200元。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广东省广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。