黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）黑01刑终59号 原公诉机关黑龙江省哈尔滨市香坊区人民检察院。

上诉人（原审被告人）王琦，男，汉族，1964年8月12日出生于黑龙江省哈尔滨市，大学文化，无业，户籍地哈尔滨市香坊区，住所地哈尔滨市香坊区。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年10月10日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。

现羁押于哈尔滨市香坊区看守所。

辩护人刘玲玲，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。

黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院审理哈尔滨市香坊区人民检察院指控原审被告人王琦犯假冒注册商标罪一案，于2017年12月20日作出(2017)黑0110刑初606号刑事判决。

宣判后，王琦提出上诉。

本院于2018年1月18日受理此案，依法组成合议庭，于同年4月9日公开开庭审理本案。

哈尔滨市检察院指派检察员金浩出庭支持公诉，被告人王琦及其辩护人刘玲玲到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判决认定，2017年4月，被告人王琦在哈尔滨市香坊区幸福镇耿家村，以其租用的房子作为制假窝点，在未经注册商标所有人山东明发兽药股份有限公司、佛山市顺德区友诺动物药业有限公司许可的情况下，将黄芪多糖粉加水搅拌后，灌入其事先购买的包装瓶中并粘贴上假冒的“清瘟解毒口服液”、“黄芪多糖口服液”商标标识。

2017年5月间，王琦以每瓶6元的价格分别向王某1、刘某、李某三人销售假冒的“清瘟解毒口服液”440瓶，非法经营额2640元。

2017年6月12日，公安机关现场查获包装纸箱、塑料包装瓶、自动封口机等制假材料及尚未销售假冒的250ml“清瘟解毒口服液”14808瓶(未贴标签的10808瓶)，1000ml“黄芪多糖口服液”209瓶（未贴标签的207瓶），共计价值127931元。

经鉴定，上述两种口服液均为不合格产品。

2017年10月10日，王琦主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。

上述事实，有经过庭审质证确认的案件来源及到案经过证实案发及侦破经过；

证人张某、谭某、于某、王某1、刘某、李某的证言；

山东明发兽药股份有限公司出具的兽药生产许可证、情况说明；

黑龙江省兽药饲料监察所出具的检验报告证明送检的“黄芪多糖口服液”、“清瘟解毒口服液”检测结果不符合规定；

扣押物品清单及照片；

哈尔滨市香坊区价格认证中心价格认定结论书；

被告人王琦的供述等证据证实。

原审法院认为，被告人王琦未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，提出的适用法律意见正确，应予采纳。

辩护人提出王琦生产的两种假冒口服液大部分未粘贴商标，应认定为犯罪未遂的辩护意见，经查，王琦已将两种假冒品牌的口服液制作完成，尚未粘贴商标的原因系因为产量大于销量，准备销售时在粘贴商标，故王琦的犯罪行为已构成既遂，对辩护人的该辩护意见不予采纳；

辩护人提出鉴定机构认定的“黄芪多糖口服液”价格过高的辩护意见，经查，山东明发兽药股份有限公司从未生产过1000ml“黄芪多糖口服液”，且王琦生产的假冒“黄芪多糖口服液”没有标价，也无法查清其实际销售价格的情况下，鉴定部门按照同类合格产品的市场中间价格计算是符合法律规定的，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。

辩护人的其它辩护意见客观，予以采纳。

王琦犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条和第六十四条的规定，判决认定，被告人王琦犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币70000元；

在案扣押的自动封口机、自动定量灌装机、不锈钢桶予以没收，上缴国库；

在案扣押的黄芪多糖粉、假冒注册商标的“清瘟解毒口服液”14808瓶、“黄芪多糖口服液”209瓶、包装箱、塑料包装瓶等制假材料，予以销毁。

宣判后，原审被告人王琦以原判决计算非法经营数额有误，量刑过重为由，提出上诉。

其辩护人亦提出与之相同的辩护意见。

经二审审理查明的事实、证据与原审相一致。

二审期间，哈尔滨市公安局香坊分局经济保卫大队于2018年3月14日补充调取的山东明发兽药股份有限公司出具的价格说明，证实其生产的“黄芪多糖口服液”规格为250ml和500ml；

2018年以前该产品未在黑龙江市场销售；

在其他地区销售的市场指导价为22元/瓶（250ml），40元/瓶（500ml）。

辩护人提供证人纪某的证言，证实购买山东明发兽药股份有限公司生产的“黄芪多糖口服液”价格为36元/瓶（500ml）;证人哈尔滨益农禽业有限公司及王某2提供的证明和发票，证实购买山东明发兽药股份有限公司生产的“黄芪多糖口服液”价格为36元/瓶（500ml）。

上述证据经庭审质证，予以确认。

本院认为，原审法院判决认定上诉人王琦犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法。

王琦生产的假冒山东明发兽药股份有限公司的“黄芪多糖口服液（1000ml）”的非法经营数额，因没有标价，应按照被侵权产品的市场中间价格计算。

二审期间，补充调取了被侵权厂家山东明发兽药股份有限公司销售的被侵权产品“黄芪多糖口服液”市场销售情况说明，该公司市场销售“黄芪多糖口服液”指导价格为40元/瓶（500ml）,辩护人提供的三份证言，亦能佐证被侵权产品的市场销售价格，故王琦假冒注册商标的“黄芪多糖口服液”的非法经营的数额为16720元（80元X209瓶）；

原审判决按照哈尔滨市价格认证中心认定同类合格产品的市场中间价格计算“黄芪多糖口服液”价值39083元（187元X209瓶）不准确，本院予以纠正。

对王琦及辩护人提出的此项非法经营数额计算有误的上诉理由及辩护意见，予以支持。

王琦假冒山东明发兽药股份有限公司的注册商标虽然未使用与被侵权厂家完全相同的注册商标，但足以对公众产生误导，对辩护人提出王琦未使用被侵权厂家的注册商标，不构成假冒注册商标罪的辩护意见，不予支持。

王琦及辩护人提出其未附着假冒注册商标标识的产品不应计入非法经营数额的上诉理由及辩护意见，原审判决已经对此充分论述，对此上诉意见不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条和第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2017）黑0110刑初606号刑事判决第第一项定罪部分和第二项，即被告人王琦犯假冒注册商标罪；

在案扣押的自动封口机、自动定量灌装机、不锈钢桶予以没收，上缴国库；

在案扣押的黄芪多糖粉、假冒注册商标的“清瘟解毒口服液”14808瓶、“黄芪多糖口服液”209瓶、包装箱、塑料包装瓶等制假材料，予以销毁；

二、撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2017）黑0110刑初606号刑事判决第第一项量刑及罚金部分，即判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币70000元；

三、上诉人王琦犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金六万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月10日起至2019年2月9日止。

罚金于判决生效后三十日内缴纳）。

本判决为终审判决。