四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）川民终308号上诉人（一审原告）：北京奇迹之光体育发展有限公司，住所地北京市海淀区西四环。

法定代表人：高鹏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈端祥，北京京师（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘卉，北京京师（成都）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：威远县奇奇健身会所（原威远县奇迹健身俱乐部），住所地四川省威远县严陵镇。

经营者：刘玲。

委托诉讼代理人：曹波，四川普佑律师事务所律师。

上诉人北京奇迹之光体育发展有限公司（以下简称北京奇迹之光公司）因与被上诉人威远县奇奇健身会所（以下简称威远奇奇会所）侵害商标权纠纷一案，不服四川省内江市中级人民法院(2017)川10民初44号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，并于2018年5月2日公开开庭进行了审理。

上诉人北京奇迹之光公司的委托诉讼代理人陈端祥，被上诉人威远奇奇会所的委托诉讼代理人曹波到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

北京奇迹之光公司上诉请求：1.维持一审判决第一、二项。

2.撤销一审判决第三项，改判威远奇奇会所赔偿北京奇迹之光公司经济损失80万元，并赔偿北京奇迹之光公司因本案支出的律师代理费及调查取证费共计4.5万元。

3.本案一审、二审诉讼费用由威远奇奇会所承担。

事实和理由：1.一审法院对北京奇迹之光公司提出的经济损失80万元不予认定属于法律适用错误。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，商标侵权赔偿数额应依据权利人实际损失、侵权人所获利益、商标许可使用费倍数、惩罚性赔偿四种方式进行计算，因此，国家法律和司法解释在规定商标侵权赔偿损失的计算依据和方式时，并未考虑也不可能考虑商标侵权损失的地域性因素。

一审法院在北京奇迹之光公司已举证证明己方因侵权所受到的损失的情况下，判决威远奇奇会所就其恶意侵权行为仅需支付3万元的赔偿，属于适用法律错误。

2.一审法院认定北京奇迹之光公司自认委托本案代理人处理的维权事宜不止本案一起，故对北京奇迹之光公司主张的代理费难以全部支持，属于事实认定错误。

本案代理人虽接受北京奇迹之光公司委托办理多起侵权案件，但就每个案件单独签订的代理合同、开具发票，调查取证费、交通费也是分案结算，不应以一审法院主观臆断为准，代理费用应该全部得到支持。

3.一审法院酌情支持公证费及其他费用，属于事实认定错误。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，北京奇迹之光公司为维权所进行公证支付的公证费、差旅费，均合情合理并有凭据为证，应当全部支持。

威远奇奇会所答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对赔偿金额的认定合法有据，请求驳回北京奇迹之光公司的上诉请求。

1.侵犯注册商标专用权的损害赔偿应当考虑侵权情节。

健身服务具有地域性，不同地域的消费者不可能在外地长期消费健身服务，北京奇迹之光公司在威远县没有一家健身服务店，谈不上实际损失。

威远奇奇会所几乎处于亏损状态，且没有恶意侵犯商标权的故意。

案涉注册商标并非驰名商标，其公众认知度仅限于名下健身俱乐部地域范围。

2.北京奇迹之光公司未对自己主张的80万元损失及4万元律师费承担举证责任，应承担举证不能的不利后果。

北京奇迹之光公司向一审法院起诉请求：1.威远县奇迹健身俱乐部停止侵权，立即停止在其工商登记、网络宣传推广、户外广告、经营场所以及与经营有关的所有用品上使用“奇迹”商标，并销毁带有“奇迹”字样的广告牌、招贴及一切相关经营用品，删除其使用的网络空间中的“奇迹”字样，变更其工商登记信息中的“奇迹”二字。

2.威远县奇迹健身俱乐部赔偿北京奇迹之光公司经济损失80万元。

3.威远县奇迹健身俱乐部承担北京奇迹之光公司因本案支出的律师代理费及调查取证费用共计4.5万元。

4.本案诉讼费用由威远县奇迹健身俱乐部负担。

一审法院审理查明，高鹏系第3273375号“奇迹”商标的注册人。

高鹏与北京奇迹之光公司签订《商标使用权许可协议》，北京奇迹之光公司因此取得“奇迹”商标的使用权。

该商标的核定服务项目为第41类：健身俱乐部、体操训练、供体育设施、游泳俱乐部，续展注册有效期至2024年7月20日。

威远县奇迹健身俱乐部系刘玲个人经营的个体工商户，于2014年8月11日在工商部门注册登记成立，其经营范围及方式为“服务：健身”，经营期限至2018年7月14日，营业场所有两处，分别位于四川省威远县严陵镇威远大道259号（新天地大酒店）四楼和四川省威远县汽车站三楼。

2017年1月9日，北京奇迹之光公司的委托诉讼代理人陈端祥申请四川省威远县公证处对威远县奇迹健身俱乐部两处营业场所的“奇迹健身”广告牌、路引进行保全证据公证，并于当日对前述广告牌、路引进行现场拍照。

2017年1月12日，北京奇迹之光公司的委托诉讼代理人岳晓雅申请四川省成都市蜀都公证处对北京奇迹之光公司通过互联网查询与“奇迹”相关的网页信息并对网页截屏、打印的过程进行保全证据公证，并于当日对威远县奇迹健身俱乐部在互联网上发布的相关招聘信息进行截图、打印。

威远县奇迹健身俱乐部在其经营场所、广告牌、路引、出售的会员卡、宣传名片上均在醒目位置载明“奇迹健身”字样。

一审法院认为，本案的争议焦点为：威远县奇迹健身俱乐部是否侵害了北京奇迹之光公司的商标使用权，应否承担相应的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

”首先，威远县奇迹健身俱乐部系提供健身服务，与“奇迹”商标的核定服务项目相同；

其次，威远县奇迹健身俱乐部使用“奇迹健身”作为其经营字号，在其门店装潢、广告牌、路引、会员卡等处均在醒目位置载明“奇迹健身”字样。

虽然“奇迹健身”与“奇迹”商标的确存在两字差异，但“健身”本身就是“奇迹”商标所包含的最为基础性的服务商品，仅此两字差异并不足以让公众作出合理区分，就如“老干妈豆豉”之于“老干妈”“耐克球鞋”之于“耐克”，显然不能认为前者与后者存在根本性的差异以不至于让公众产生混淆。

因此，威远县奇迹健身俱乐部已构成侵害北京奇迹之光公司商标使用权的行为，应停止在其经营场所、设施、商品和互联网等处使用“奇迹”商标。

对威远县奇迹健身俱乐部应承担的民事责任的问题。

北京奇迹之光公司请求威远县奇迹健身俱乐部赔偿经济损失80万元，但其举出的四川省成都市金牛区凯德分店营业收入财务表系北京奇迹之光公司自行制作，真实性无法核实，且该分店的收入不能证明本案中北京奇迹之光公司因威远县奇迹健身俱乐部侵权而遭受的损失，本案中北京奇迹之光公司的损失和威远县奇迹健身俱乐部因侵权所获收益难以确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”一审法院综合考虑案涉商标的公众认知度、威远县奇迹健身俱乐部侵害商标使用权的持续时间、侵权行为的性质和情节，酌情确定赔偿额为3万元。

北京奇迹之光公司请求威远县奇迹健身俱乐部承担律师代理费、调查取证费45000元，但北京奇迹之光公司举出的律师费发票系复印件，也未提供委托代理合同，且北京奇迹之光公司自认委托本案代理人处理的维权事宜不止本案一起，故对北京奇迹之光公司主张的律师代理费难以全部支持，酌情支持5000元，公证费及其他费用酌情支持2500元。

综上，威远县奇迹健身俱乐部应赔偿北京奇迹之光公司经济损失及维权合理支出共计37500元。

综上，威远县奇迹健身俱乐部侵害了北京奇迹之光公司的商标使用权专用权，应当承担停止侵权、赔偿经济损失及维权合理支出的法律责任。

但北京奇迹之光公司请求的赔偿数额过高，没有充分证据证实，一审法院予以部分支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第六十三条第三款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，判决：一、威远县奇迹健身俱乐部于判决生效之日起立即停止侵犯第3273375号“奇迹”商标使用权专用权的行为；

二、威远县奇迹健身俱乐部于判决生效之日30日内到工商行政管理部门变更个体工商户字号，变更后的字号不得包含“奇迹”字样；

三、威远县奇迹健身俱乐部于判决生效之日起15日内赔偿北京奇迹之光公司经济损失及维权合理支出共计37500元；

四、驳回北京奇迹之光公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费12250元，由北京奇迹之光公司负担11750元，威远县奇迹健身俱乐部负担500元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

各方当事人对一审法院审理查明的基本事实均无异议，本院予以确认。

另查明，威远县奇迹健身俱乐部已于2017年8月17日经核准变更为威远奇奇会所。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额是否正确。

本院认为，威远奇奇会所的行为构成商标侵权，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，应当承担相应的赔偿责任。

关于一审法院酌情确定的赔偿金额3万元是否合理的问题。

首先，北京奇迹之光公司用以证实其因侵权遭受的损失的证据为四川省成都市金牛区凯德分店营业收入财务表，该财务表为北京奇迹之光公司自身所制作和保存，属于单方证据，具有易修改、易复制的特点，证明力较弱，其真实性及能否达到证明目的需要结合其他证据来判断，但其并未提交其他证据予以证实；

其次，提供健身类服务受地域性限制较强，其收费标准也与地理位置、课程设置、教练资质、健身器械、服务项目等密切相关，故仅有北京奇迹之光公司提供的成都某一分店的财务表并不能证实其因本案的侵权行为而遭受的损失。

因此，一审法院认为北京奇迹之光公司在本案中未能提供其因侵权行为所受到的实际损失或者威远奇奇会所因侵权所获得的利益的证据，在认定威远奇奇会所构成商标侵权的基础上，综合考虑威远奇奇会所行为的性质、期间、后果，北京奇迹之光公司商标的声誉等因素，酌情确定威远奇奇会所赔偿北京奇迹之光公司经济损失3万元并无不当。

关于一审法院酌情支持律师费5000元，公证费及其他费用2500元是否合理的问题。

本院认为，北京奇迹之光公司在系列维权案件中均委托北京京师（成都）律师事务所代理诉讼，由于其仅仅提供了律师费发票，并没有提供相关的委托代理合同，故其不能证明该4万元仅仅是为本案的代理费用。

对于其提供的公证费及其他费用的票据，部分费用如加油费、交通费等无法确认该些票据与本案相关联，一审法院综合上述情况对北京奇迹之光公司为制止侵权行为支付的律师费、公证费及合理费用予以酌定并无不当。

综上所述，北京奇迹之光公司的上诉理由不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12250元，由北京奇迹之光体育发展有限公司负担。

本判决为终审判决。