安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终653号上诉人（原审原告）:华润三九医药股份有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区观湖街道观澜高新园区观清路1号。

法定代表人：宋清，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张华平，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑锋，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽深大药业有限公司,住所地安徽省阜阳市太和县赵集开发区。

法定代表人：李静，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：太和县正大保健品经营部，经营场所安徽省太和县沙河东路华源保健品大厅C区121-122号。

经营者：张敏，女，1986年2月8日出生，汉族，住安徽省太和县。

上诉人华润三九医药股份有限公司（以下简称华润三九公司）因与被上诉人安徽深大药业有限公司（以下简称深大公司）、太和县正大保健品经营部（以下简称正大经营部）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初561号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

华润三九公司委托诉讼代理人郑锋到庭参加诉讼。

深大公司、正大经营部经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

华润三九公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，依法改判：一、深大公司于判决生效之日起停止生产、销售侵犯华润三九公司第1790551号“999”、第4777496号“999三九医药”、第1520414号“三九”注册商标专用权的产品；

二、正大经营部于判决生效之日起停止销售侵犯华润三九公司第1790551号“999”、第4777496号“999三九医药”、第1520414号“三九”注册商标专用权的产品。

事实和理由：华润三九公司第1790551号“999”、第4777496号“999三九医药”注册商标中阿拉伯数字“999”的通常发音为“39”即“三九”，从中文读音习惯分析，“三九”与“999”为一种，具有同一性，同时“三九”作为华润三九公司的企业字号，通过长期的广告宣传和推广，在相关公众中已经形成“999”与“三九”相对应关系，“999”即“三九”，被控侵权产品上标注的“三九”“三九保健”标识与华润三九公司的注册商标构成近似，原审判决认定“三九”“三九保健”标识与华润三九公司的“999”“999三九医药”注册商标不相同也不近似错误。

深大公司、正大经营部未作答辩。

华润三九公司向原审法院起诉请求：一、判令深大公司立即停止生产、销售侵害华润三九公司第1790551号“999”、第1520414号“三九”、第4777496号“999三九医药”注册商标专用权的产品，并立即销毁生产侵权产品的模具和市场上流通及库存的侵权产品；

二、判令正大经营部停止销售侵犯华润三九公司第1790551号“999”、第1520414号“三九”、第4777496号“999三九医药”注册商标专用权的产品；

三、判令深大公司、正大经营部赔偿华润三九公司经济损失50万元；

四、判令深大公司、正大经营部赔偿华润三九公司为制止该侵权行为所支付的合理费用5万元；

五、由深大公司、正大经营部承担本案诉讼费。

原审法院认定事实：2001年2月14日，深圳南方制药厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册“三九”商标，商标注册号为第1520414号，核定使用商品第5类：人用药，各种针剂，片剂，水剂，膏剂，原料药，中药成药，各种丸，散，胶丸。

注册有效期限自2001年2月14日至2011年2月13日。

续展注册有效期自2011年2月14日至2021年2月13日。

2009年8月7日该商标核准转让，受让人为三九医药股份有限公司。

2010年9月13日，该商标注册人名义变更为华润三九公司。

2002年6月21日，深圳南方制药厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册“999”商标，商标注册号为第1790551号，核定使用商品第5类：人用药；

卫生巾；

消毒剂；

消毒纸巾；

药酒；

医用保健袋；

医用草药；

医用敷料；

医用营养品；

婴儿食品（商品截止）。

注册有效期限自2002年6月21日至2012年6月20日。

续展注册有效期自2012年6月21日至2022年6月20日。

2009年8月7日该商标核准转让，受让人为三九医药股份有限公司。

2010年9月13日，该商标注册人名义变更为华润三九公司。

2010年8月7日，三九医药股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册“999三九医药”（指定颜色，医药放弃专用权）商标，商标注册号为第4777496号，核定使用商品第5类：人用药；

医药制剂；

中药成药；

生化药品；

净化剂；

外科用织物（截止）。

注册有效期限自2010年8月7日至2020年8月6日。

2009年7月6日该商标核准转让，受让人为三九医药股份有限公司。

2010年9月13日，该商标注册人名义变更为华润三九公司。

2013年1月，广东省工商行政管理局认定华润三九公司第1790551号“999”商标为广东省著名商标。

2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局认定华润三九公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第5类人用药商品上的“999”注册商标为驰名商标。

“999三九医药”商标入选2014年BrandZ最具价值中国品牌100强。

华润三九公司提供的一组广告发布合同，证明华润三九公司在经营过程中对“三九”“999”品牌进行了大量广告推广和宣传。

华润三九公司提供的一组荣誉证书、奖牌，证明华润三九公司获得的一系列殊荣及“999感冒灵”“999皮炎平”“999正天丸”等产品获得较好口碑。

2016年5月10日，华润三九公司向安徽省太和县公证处申请证据保全公证。

该公证处出具的（2016）皖太公证字第486号公证书记载：公证人员于某16年5月11日上午与拍照人员胡昊、申请人的委托代理人吴武文前往位于安徽华源医药股份有限公司一楼大厅内正大保健店、店面标有“正大保健”字样的招牌，吴武文以普通消费者身份支付245元购买了塑料包装袋上印有“礼品专用袋谢谢您欢迎再度惠顾”等字样的物品一袋。

具体物品中包括包装盒上印有“三九保健肾宝杜仲雄花片”等字样的物品2盒，吴武文同时获取物品清单一张。

胡昊对上述正大保健店拍照后，吴武文带着购买的上述物品离开。

购买行为结束后，胡昊对安徽华源医药股份有限公司外景进行拍照。

后上述人员同坐一辆汽车回到太和县公证处。

胡昊对吴武文购买的上述物品及物品清单一张、销货清单2577012一张、销货清单NO718323一张进行了拍照。

公证员陈某对吴武文购买的上述物品用包装箱予以包装，并贴上封条。

包装箱内装有“三九保健肾宝杜仲雄花片”等字样物品2盒。

胡昊对上述包装箱进行拍照后全部交由吴武文保管。

该公证书证明其后所附的单据复印件与原件相符，原件由吴武文保存，胡昊拍摄的照片均与现场和实物的真实状况相符。

庭审中，当庭将封存物品进行拆封，取出实物经由深大公司、正大经营部辨认，正大经营部认可该产品是其销售的产品，但深大公司否认该产品系其生产。

经查看，该产品外包装盒名称为杜仲雄花片，外包装盒右上角标有蓝底“三九保健”文字，正中间标有红底的“三九”文字。

外包装盒背面标注生产企业“安徽深大药业有限公司”，企业地址太和县赵集开发区，生产日期2016年3月1日。

打开包装盒，内有产品一瓶，名称为杜仲雄花片，下方标有蓝底“三九保健”文字，中间部位标有红底“三九”文字。

生产企业“安徽深大药业有限公司”，企业地址太和县赵集开发区。

包装盒内附有说明书一份，其上记载生产企业“安徽深大药业有限公司”，该产品为食品。

原审法院认为：我国商标法规定，商标权人对注册商标依法享有商标专用权，注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

华润三九公司在本案主张权利的三件商标分别为第1520414号“三九”商标、第1790551号“999”商标、第4777496号“999三九医药”商标，并提供了商标注册证及受让取得上述商标的凭证，真实合法。

上述商标核定使用的商品均为药品，被控侵权产品标注的批准文号类别虽为食品，但对普通消费者而言，该产品在保健品经营部出售，实质就是保健食品。

从《商标注册用商品和服务国际分类表》看，保健食品与药品虽然分属不同类别，但传统医学认为药食同源，保健食品和药品实际上很难严格区分。

从生产过程看，两者都需要经过国家的特别许可，都受国家食品药品监督管理局监督和管理。

从流通渠道看，药店销售均是二者重要的流通渠道。

从消费对象看，两者对应的消费群体互相交叉，并在一定情况下自然转化，以涉案被控侵权产品来说，肾功能有问题的人需要用药，而肾功能没有问题的人可以服用该产品进行保健。

因此，以相关公众一般认知，保健食品和药品是极易混淆的产品。

本案中，被控侵权产品与华润三九公司商标核定使用的商品类别相似，属于商标法意义上的类似产品。

被控侵权产品使用的“三九”和“三九保健”标识，相对于华润三九公司第1790551号“999”和第4777496号“999三九医药”商标而言，在文字字形、读音和含义方面均存在区别，既不相同也不相似，不构成对华润三九公司的商标侵权。

相对于华润三九公司第1520414号“三九”商标而言，被控侵权产品上的“三九”标识与华润三九公司注册的“三九”商标构成相同。

被控侵权产品上的“三九保健”标识比华润三九公司注册的“三九”商标多了一个后辍，施以相关公众的一般注意力，消费者会更多地注意“三九”二字，而忽略“保健”二字，且“保健”一词属于公共词汇，客观上显著性、识别性不强，再考虑“三九”在一般消费者心目中的认知度较高，容易造成相关公众对产品的来源产生混淆和误认。

因此，“三九保健”标识与“三九”商标构成相似。

深大公司对涉案产品的生产、销售构成对华润三九公司第1520414号“三九”注册商标权的侵犯。

本案中，由于被控侵权行为的成立不以商标是否驰名为事实依据，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，对涉案商标是否驰名不予审查。

深大公司虽对生产被控侵权产品的事实不予认可，但产品及外包装、说明书记载的相关信息均指向深大公司，故对深大公司生产、销售被控侵权产品的事实应予认定。

正大经营部对其销售的产品未能提供合法来源，赔偿责任不能免除。

华润三九公司关于销毁侵权产品模具及侵权产品的诉讼请求，因无相应证据，不予支持。

关于赔偿数额，由于华润三九公司未提供深大公司、正大经营部在侵权期间因侵权所获得的利益，亦认为其因侵权受到的损失难以确定，故根据深大公司、正大经营部侵权行为的情节、类别、影响和华润三九公司为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定深大公司赔偿华润三九公司10万元，正大经营部赔偿华润三九公司2万元。

该院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条第一款第一项、第七项，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第二项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、深大公司于判决生效之日起停止生产、销售侵犯华润三九公司第1520414号“三九”注册商标专用权的产品；

二、正大经营部于判决生效之日起停止销售侵犯华润三九公司第1520414号“三九”注册商标专用权的产品；

三、深大公司于判决生效之日起十五日内赔偿华润三九公司10万元；

四、正大经营部于判决生效之日起十五日内赔偿华润三九公司2万元；

五、驳回华润三九公司其他诉讼请求。

案件受理费9300元，由深大公司负担6000元，正大经营部负担1300元，华润三九公司负担2000元。

华润三九公司二审未提交新证据。

本院对原审法院认定事实予以确认。

本院认为：《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的。

本案中，被控侵权产品的外包装盒底色是黑色，“三九”“三九保健”标识均用红色和蓝色标注，具有突出使用“三九”和“三九保健”标识的作用，属于商标性使用。

两标识中均有“三九”两字与华润三九公司注册的“999”商标和“999三九医药”商标相比较，虽然其中的“999”与“三九”文字结构不同，但普通消费者通常将“999”读为“三九”，两者整体含义无明显区别，且该标识使用的商品类别亦与“999”“999三九医药”注册商标核定使用的商品类别相似，以普通消费者的认知，容易将标注有“三九”“三九保健”标识的商品误认为是华润三九公司的系列产品，对产品来源产生混淆和误认，故应当认定“三九”“三九保健”标识与华润三九公司“999”“999三九医药”注册商标构成相似，深大公司在产品上使用“三九”“三九保健”标识构成对华润三九公司第1790551号“999”、第4777496号“999三九医药”注册商标专用权的侵犯。

正大经营部作为销售方，销售涉案被控侵权产品，亦构成对华润三九公司注册商标专用权的侵犯，应向华润三九公司承担赔偿责任。

综上，华润三九公司的上诉理由成立，应予支持，原审判决适用法律部分不当，应予纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初561号民事判决第三、四项；

二、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初561号民事判决第五项；

三、变更安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初561号民事判决第一项为：安徽深大药业有限公司于本判决生效之日起停止生产、销售侵犯华润三九医药股份有限公司第1790551号“999”、第4777496号“999三九医药”、第1520414号“三九”注册商标专用权的产品；

四、变更安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初561号民事判决第二项为：太和县正大保健品经营部于本判决生效之日起停止销售侵犯华润三九医药股份有限公司第1790551号“999”、第4777496号“999三九医药”、第1520414号“三九”注册商标专用权的产品；

五、驳回华润三九医药股份有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9300元，由华润三九医药股份有限公司负担1000元，安徽深大药业有限公司负担6500元，太和县正大保健品经营部负担1800元；

二审案件受理费800元，由安徽深大药业有限公司、太和县正大保健品经营部负担。

本判决为终审判决。