江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民初519号原告：华润三九医药股份有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区观澜高新园区观清路**。

法定代表人：王春城，董事长。

委托诉讼代理人：张华平，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴武文，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

被告：广东三九健业股份有限公司，住所地广东省广州市白云区106国道望岗段西侧**新中南市场****。

法定代表人：章兴源。

委托诉讼代理人：贾喆，北京德恒（广州）律师事务所律师。

被告：江西钰鑫健康实业有限公司，住所，住所地江西省南昌市南昌县小蓝工业园富山一路**div>法定代表人：熊小萍。

被告：江西益佰年药业股份有限公司，住所地江，住所地江西省吉安市井冈山经济技术开发区v>法定代表人：郭书淋。

委托诉讼代理人：秦家乐，北京德恒（广州）律师事务所律师。

被告：南通市崇川区隆江药房，经营场所江苏省南通市崇川区新港花苑附****。

经营者：周超。

委托诉讼代理人：秦家乐，北京德恒（广州）律师事务所律师。

原告华润三九医药股份有限公司（以下简称华润三九公司）与被告广东三九健业股份有限公司（以下简称三九健业公司）、江西钰鑫健康实业有限公司（以下简称钰鑫公司）、江西益佰年药业股份有限公司（以下简称益佰年公司）、南通市崇川区隆江药房（以下简称隆江药房）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年6月19日立案受理。

被告三九健业公司、益佰年公司在答辩期内提起管辖权异议，申请将本案移送至广州市白云区人民法院审理。

经本院一审及江苏省高级人民法院二审，裁定驳回管辖权异议申请。

本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告华润三九公司委托诉讼代理人张华平，被告三九健业公司委托诉讼代理人贾喆，被告益佰年公司、隆江药房共同委托诉讼代理人秦家乐到庭参加诉讼，被告钰鑫公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告华润三九公司向本院提出诉讼请求：1、判令三九健业公司、钰鑫公司、益佰年公司立即停止侵害原告第1790551、4777496号注册商标专用权的侵权行为，立即销毁生产侵权产品的模具和市场上流通及库存的侵权产品；

2、判令隆江药房停止销售侵害原告第1790551、4777496号注册商标专用权的侵权产品；

3、判令四被告赔偿原告经济损失人民币50万元；

4、判令四被告赔偿原告为制止该侵权行为所支付的合理费用人民币5万元；

5、判令四被告承担本案诉讼费。

事实和理由：华润三九公司主要从事药品、保健品、食品、医疗器械等产品的研发、生产、销售及相关的人体健康服务，经过多年发展，公司已发展成为我国规模最大的医药制药企业之一，培育了“三九感冒灵、三九皮炎平、三九胃泰”等数个明星产品。

1999年，“999”商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，2013年1月，“999”商标被广东省工商行政管理局认定为“广东省著名商标”，2013年12月，“999”商标再次被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。

同时，原告方一直持续不断的通过各种媒介宣传、推广其“999”、“三九”品牌。

综上，华润三九公司注册的“999”、“999三九医药”注册商标已成为在中国境内为相关公众广为知晓商标，已符合构成驰名商标的标准，因此，请求法院在本案审理中认定“999”、“999三九医药”商标为驰名商标。

2016年5月，原告发现隆江药房处销售的由三九健业公司、钰鑫公司、益佰年公司共同生产、销售的葡萄糖酸锌产品上以蓝底白字标示“三九健业股份”，因“三九健业股份”与原告方的“999”、“999三九医药”注册商标构成近似，因此，三九健业公司、钰鑫公司、益佰年公司在产品上标注“三九健业股份”违背诚信原则，侵犯原告方“999”、“999三九医药”商标的合法权益。

同时，三九健业股份向商标局申请注册“三九健业股份”商标，试图获取“三九健业股份”注册商标专用权，为其侵权行为披上合法外衣。

综上，特提出诉讼，望判如所请。

被告三九健业公司答辩称：1、原告华润三九公司已在南通市中级人民法院以三九健业公司使用“三九健业股份”标识为由提起不正当竞争之诉，现又提起侵害商标权之诉，属于重复诉讼；

2、“三九健业股份”既不与华润三九公司涉案第1790551号“999”、第4777496号“999三九医药”近似，涉案产品也不与“999”、“999三九医药”核定使用商品类别构成类似，并不会造成相关公众混淆，不符合商标侵权法定构成要件；

3、原告要求销毁生产品的模具和市场上流通及库存的侵权产品，没有对应的事实依据；

4、原告主张的经济损失50万以及维权的合理费用缺乏相应的事实证据；

5、原告要求本案中认定驰名商标的请求法院应不予审查。

故原告诉讼主张缺乏事实和法律依据，应予驳回。

被告益佰年公司答辩称：赞同三九健业公司的答辩意见，同时益佰年公司受三九健业公司的委托进行加工，并不知道涉案产品是侵犯注册商标专用权的商品。

被告隆江药房答辩称：赞同三九健业公司的第一点答辩意见，同时隆江药房仅为销售涉案商品，不知道该商品侵犯注册商标专用权，且涉案商品来源合法，隆江药房无需承担赔偿责任。

被告钰鑫公司未作答辩。

当事人围绕诉辩主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：华润三九公司提交的证据2、4认定999商标为驰名商标的文件为国家商标局公开平台查询资料，真实性予以认定；

证据5三九大事记为原告自行制作，缺乏其他证据相佐证，对其真实性不予认定；

证据7年度报告及商业推广费用并非原件，也缺乏其他证据相佐证，对其真实性不予认定；

证据8广告代理合同及排期、监测报告，证据9广告代理合同发票，均系原件，在无相反证据的情况下，真实性予以认定。

隆江药房提交的证据15销售出库单系原件，真实性予以认定。

被告钰鑫公司未到庭，视为放弃质证权利，其也未向本院提交证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1999年3月经国家经济贸易委员会批准，由三九企业集团及其控股子公司深圳三九药业有限公司联合其他投资者成立三九医药股份有限公司。

2007年，经国务院国有资产监督管理委员会批准，三九医药股份有限公司并入华润集团。

2009年8月7日，三九医药股份有限公司受让三九企业集团第1790551号“999”注册商标，该注册商标核定使用商品为第5类：人用药；

卫生巾；

消毒剂；

消毒纸巾；

药酒；

医用保健袋；

医用草药；

医用敷料；

医用营养品；

婴儿食品。

2010年2月，三九医药股份有限公司更名为华润三九公司。

2010年9月13日，注册人名义变更为华润三九公司。

2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局认定华润三九公司使用在第5类人用药商品上的“999”注册商标为驰名商标。

现该商标的注册有效期续展至2022年6月20日。

第4777496号“999三九医药”注册商标注册人为三九医药股份有限公司，于2010年8月7日获准注册，核定使用商品为第5类：人用药；

医药制剂；

中药成药；

生化药品；

净化剂；

外科用织物。

2010年9月13日，注册人名义变更为华润三九公司。

该商标的注册有效期限至2020年8月6日。

2017年3月29日，华润三九公司的委托代理人吴武文向江苏省南通市崇川公证处申请行为保全公证。

2017年3月29日，该公证处公证员周某、公证处工作人员许胜男随吴武文来到南通市××花园路南侧，门前标有“新港街区附46幢101”及门头标有“隆江药房”的店铺，吴武文以普通消费者的身份在该店铺购买“贝芝健爱健康999复合氨基酸固体饮料”两罐、“贝芝健晕车贴”一盒、“三九佰氏悠芝佳品小儿腹泻贴”一盒、“钰鑫牌葡萄糖酸锌口服液”一盒、“远红外筋骨活络贴”一盒，共六件商品，付款取得“中国银行持卡人联”交易回单及“收款收据”各一份。

上述所购套件共计六件由公证人员带回公证处，锁存在公证处保全室内进行保存。

2017年3月30日上午，公证员、工作人员与吴武文一起对上述所购买的商品进行拍照、封装。

封装好的包裹交由吴武文带回保存。

2017年4月7日，江苏省南通市崇川公证处出具（2017）通崇证民内字第1032号公证书，证明与本公证书相粘连的交易回单、收款收据与吴武文购物时取得的原件相符；

与本公证书相粘连的照片二十六张，为现场拍摄所得，与实况情况相符。

根据公证书所附照片及拆封实物，涉案侵权商品为盒装“钰鑫牌葡萄糖酸锌口服液”（营养素补充剂），该商品包装盒正面、背面上方均以蓝底白字标注“三九健业股份”，批准文号国食健字G20080442，生产批号20161101，生产日期20161101，侧面标明经销企业广东三九健业股份有限公司，委托生产企业江西钰鑫健康实业有限公司，受托生产企业江西益佰年药业股份有限公司。

华润三九公司认为公证购买的实物商品包装盒上标注的“三九健业股份”标识侵犯了原告的第1790551号、第4777496号注册商标权。

2017年2月1日，益佰年公司与三九健业公司签订《OEM（委托加工）合同》，约定由益佰年公司为三九健业公司提供钰鑫牌葡萄糖酸锌口服液的生产服务。

诉讼中，三九健业公司、益佰年公司确认涉案商品“钰鑫牌葡萄糖酸锌口服液”由三九健业公司委托益佰年公司生产，钰鑫公司提供了涉案商品的批文。

隆江药房提交的南通凌顶医疗器械科技有限公司（以下简称凌顶公司）销售出库单显示，购买单位为隆江药房，商品名称为钰鑫牌葡萄糖酸锌口服液，批准文号国食健字G20080442，批号2017年3月1日，生产日期2017年3月3日。

三九健业公司确认凌顶公司是三九健业公司在江苏南通地区的代理经销商。

另查明，国家商标局于2017年7月，驳回了申请人为三九健业公司的“三九健业股份”商标注册申请，理由为该商标与华润三九公司在类似商品上已注册的第1520414号、第6180656号、第9642945号、第9642860号、第13915660号、第13915661A号“三九”商标近似。

再查明，2017年6月8日，原告华润三九公司、深圳华润三九医药贸易有限公司向南通市中级人民法院提起诉讼，起诉被告三九健业公司、钰鑫公司、益佰年公司、隆江药房侵害其“三九”字号的企业名称权，南通市中级人民法院立案受理，案由为擅自使用他人企业名称、姓名纠纷。

本院认为，原告华润三九公司作为涉案第1790551号“999”、第4777496号“999三九医药”的商标权人，对注册商标享有的专用权受法律保护。

一、关于本案是否涉及重复起诉的问题。

经查，南通中院受理的擅自使用他人企业名称、姓名纠纷一案，原告为华润三九公司和深圳华润三九医药贸易有限公司，诉讼请求为认为相关被告的行为侵犯了原告的企业名称权，该案与本案当事人不完全相同，所涉法律关系亦不同，不属于重复起诉情形，故对该主张本院不予支持。

二、关于被控侵权商品是否构成商标侵权的认定。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)、(二)、(三)项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均构成对注册商标专用权的侵权。

被控侵权商品为葡萄糖酸锌口服液，属于保健食品，与涉案注册商标核定使用商品类别人用药、医用营养品相比，属于商标法意义上的类似产品。

传统医学认为药食同源，保健食品和药品、医用营养品实际上是难以严格区分的。

从生产过程来看，两者都需要经过国家的特别许可，都受国家食品药品监督管理局监督和管理；

从流通和销售渠道看，两者都通过药品订货会、药店销售等渠道流通；

从消费对象来看，两者消费对象互相交叉，并在一定情况下自然转化；

从相关公众的一般认识来看，保健食品和药品、医用营养品也是极易混淆不易区分。

原告主张保护的“999”、“999三九医药”注册商标经过多年的经营、宣传和推广，在同行业中已享有较高的知名度和美誉度，为相关公众所知悉，消费者和经销商能够从对“999”、“三九”的呼叫上判断商品来源于原告。

通过观察华润三九公司公证购买的涉案商品外包装盒，并结合三九健业公司申请“三九健业股份”商标注册的事实来看，在被控侵权商品的外包装盒上方使用的“三九健业股份”突出“三九”标识，属于商标性使用。

经比对，“三九健业股份”虽为六个字，但基于三九品牌的知名度和影响力，容易造成相关公众对商品的来源产生误认，误认为被控侵权商品来源于原告或与原告的商品存在特定的联系，故应认定被控侵权商品侵害了华润三九公司第4777496号“999三九医药”注册商标专用权。

被控侵权商品使用的“三九健业股份”标识，相对于原告的第1790551号“999”注册商标而言，在文字的字形、读音和含义方面存在区别，既不相同也不近似，就该商标被控侵权商品不构成对原告的商标侵权。

由于被控侵权行为的成立不以商标是否驰名为事实依据，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，本院对涉案商标是否驰名不再予以审查。

三、关于涉案侵权行为、侵权主体的认定。

本案中，三九健业公司明知“999三九医药”系他人享有注册商标专用权且在国内具有较高知名度的品牌，在未获得许可使用的情况下，委托他人生产并销售被控侵权商品；

钰鑫公司作为共同委托生产企业，提供了被控侵权商品的批文；

益佰年公司受委托加工生产涉案商品，上述三被告共同实施侵权行为，应共同承担侵权责任。

隆江药房就其销售的被控侵权商品提交的其采购来源为凌顶公司的销售出库单，虽批号和生产日期不完全一致，但商品信息和批准文号相同，隆江药房陈述存在供货结算日期不一致的情况，同时三九健业公司也确认凌顶公司是三九健业公司在江苏南通地区的代理经销商，故其主张合法来源抗辩本院予以采纳，隆江药房不再承担侵权赔偿责任。

四、关于侵权责任、侵权赔偿数额的确定。

华润三九公司并未提交证据证实其所主张的生产模具系专门用于生产侵权商品的模具而非通用模具，也未提交证据证明在市场上仍有侵权商品流通以及库存商品的存在，故对该项诉请不予支持。

关于侵权赔偿数额，鉴于原被告均未能举证证明相应的实际损失或侵权获利，本院综合涉案侵权行为的性质、情节及涉案商标的知名度，酌情确定由三九健业公司、钰鑫公司、益佰年公司共同赔偿华润三九公司经济损失20万元。

关于维权合理费用部分，华润三九公司为进行调查、取证和制止侵权有必要支出，本院对此酌情确定。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十六条、第五十七条、第六十三条、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，判决如下：一、被告广东三九健业股份有限公司、江西钰鑫健康实业有限公司、江西益佰年药业股份有限公司、南通市崇川区隆江药房立即停止生产、销售侵犯原告华润三九医药股份有限公司第4777496号“999三九医药”注册商标专用权的商品；

二、被告广东三九健业股份有限公司、江西钰鑫健康实业有限公司、江西益佰年药业股份有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告华润三九医药股份有限公司经济损失20万元；

三、被告广东三九健业股份有限公司、江西钰鑫健康实业有限公司、江西益佰年药业股份有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告华润三九医药股份有限公司维权合理开支3万元；

四、驳回原告华润三九医药股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9300元，由广东三九健业股份有限公司、江西钰鑫健康实业有限公司、江西益佰年药业股份有限公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10×××75，汇款凭证复印件寄交本院）。

审判长　　管祖彦审判员　　范晓荣审判员　　张小全二〇一八年六月五日书记员　　单小燕附：本判决适用法律条文《中华人民共和国商标法》第三条经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

第六十四条第二款销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

当事人重复起诉的，裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。