文书内容广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1971民初15257号原告：双飞人制药股份有限公司，住所地江西省樟树市城北工业园。

统一社会信用代码：×××Ｙ9Ｌ法定代表人：邱俊生，董事长。

委托诉讼代理人：聂浩，山东成思律师事务所律师。

被告：东莞市南城東正百货商行，住所地广东省东莞市南城区宏伟路32号凯旋公馆19栋113号铺。

统一社会信用代码：×××24Ｋ经营者：邹伟东，男，汉族，1970年5月5日出生，住广东省河源市源城区，委托诉讼代理人：向开元，广东昱桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶淦荣，广东昱桥律师事务所律师。

原告双飞人制药股份有限公司诉被告东莞市南城東正百货商行侵害商标权纠纷一案，本院于2018年6月14日受理后，依法组成合议庭，于2018年8月8日公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人聂浩、被告的委托诉讼代理人向开元均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告第1443440号、第1560265号双飞人注册商标专用权，停止生产、销售双飞人药水产品；

2.判令被告赔偿原告经济损失及维权合理开支共计人民币30000元。

事实与理由：原告市场监督人员发现被告一直在非法销售双飞人药水产品，为保全相关证据，原告对被告的侵权行为进行了公证证据保全。

原告是第1443440号注册商标权利人，该注册商标核定使用商品类别为第5类（人用药）。

被告销售的双飞人药水产品将第1443440号双飞人注册商标在其产品上突出使用，已构成对原告第1443440号注册商标专用权的侵害。

原告还是第1560265号双飞人注册商标权利人，该注册商标核定使用商品类别分别为第3类（花露水、化妆品等）。

被告销售的双飞人药水与原告生产的双飞人爽水在所用原料、用途、功能、销售渠道、消费对象等方面基本相同，极易造成消费者混同，属于类似商品。

被告销售的双飞人药水在包装、瓶身及说明书上突出使用的双飞人商标字样与原告第1560265号注册商标近似，其读音与原告第1560265号双飞人注册商标完全相同。

故被告销售的双飞人药水又构成对原告第1560265号双飞人注册商标专用权的侵害。

同时，被告销售的双飞人药水产品没有正当的产销途径，未经我国批准进口，也未经海关检验，系非法产品。

该产品已被多个地方的药品监督管理局认定为假药，进行了查处。

被告上述侵犯原告注册商标权行为已严重扰乱了原告的市场，给原告造成了巨大负面影响及经济损失，被告应予以赔偿并承担其他民事责任。

据此，原告为了维护自身合法利益，根据相关法律、法规的规定，起诉至法院，请判如所请。

被告辩称，一、被告在主观上不知道代购商品是假冒注册商标的商品，应当免除赔偿责任。

被告及经营者受他人委托，去香港自由行购买，不知道案涉商品是侵权商品；

被告能证明所代购的案涉商品是通过合法的商业渠道获得，是在香港特别行政区屯门万宁百货店以港币41.9元购买，而不是通过走私或者地下工厂非法渠道购买；

被告主观不存在侵犯原告注册商标权的故意，不承担赔偿责任。

二、如何判断“侵犯注册商标专用权商品”，根据相关规定：1.假冒或者仿冒他人注册商标；

2.反向假冒商品；

3.仿冒驰名注册商标不同或近似的商品。

本案被告及经营者不存在假冒或仿冒他人商标的情况，且被告不存在侵犯原告注册商标专用权的客观事实。

因此被告没有侵犯原告的注册商标专用权。

三、被告代购的案涉商品包装为无色的玻璃瓶，瓶身是用白色纸标签，白色纸标签与瓶身是由带有翅膀飞行状的双人持瓶状物图形与英文字母RICQLES相结合的，而不是原告所注册的汉字的中文商标标识，原告混淆了注册商标与产品说明书的概念，被告代购的商品说明书是应相关要求必须附有中文说明，该说明书有中文双飞人字样，仅仅是包装内的说明书，而不是包装标识和商标。

四、被告代购的商品是一种在市场广泛流通的商品，在很多地方均是一种流通的商品，是法国公司在1838年开始生产，所使用的图形及英文标识是国际上的驰名商标，而原告所取得的中文汉字的商标及商标权是2010年始，其中文的双飞人字样是通过翻译、复制或者模仿法国公司的商标而来的。

综上所述，被告不承担任何的赔偿责任。

原被告均对其各自主张提交了证据，本院组织了庭审质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据原、被告提供的证据及原、被告双方的庭审陈述，本院认定事实如下：原告双飞人制药股份有限公司成立于2008年4月18日，注册资本5000万元整，企业名称经多次变更，于2015年10月15日由原企业名称“双飞人制药（中国）有限公司”变更为原告现企业名称“双飞人制药股份有限公司”，经营范围包括搽剂、酊剂（含中药前处理及提取）、一般液态单元（护肤水类日化产品）、气雾剂及有机溶剂单元（有机溶剂类日化产品）、消毒剂、保健品、漱口水生产、销售、婴童用品批发销售等。

第1443440号“”注册商标的核定使用商品为第5类的人用药，注册有效期限自2010年9月14日至2020年9月13日止。

第1560265号“”注册商标的核定使用商品为第3类：花露水；

浴液；

爽身粉；

增白霜；

牙膏；

香皂；

洗发剂；

唇膏；

化妆品等。

注册有效期限自2011年4月28日至2021年4月27日止。

该两个注册商标的注册人为双飞人制药（中国）有限公司。

双飞人制药股份有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请变更第1443440号、第1560265号注册商标注册人名义，于2016年6月17日获得受理。

被告东莞市南城東正百货商行系成立于2013年6月26日的个体工商户，经营者为邹伟东，经营场所位于东莞市××城区××路××号凯旋公馆19栋113号铺，经营范围为一般经营项目：批发、零售：日用品；

许可经营项目：批发、零售：预包装食品，乳制品、药品、卷烟。

2017年11月17日，江西省南昌市洪城公证处公证员徐某和公证人员陈某随同原告的委托代理人汤某、谭某来到广东省××城区××路凯旋公馆19栋合富置业右边的“东正名商”商店内，汤某、谭某以普通消费者的身份在该店内购买了双飞人药水一瓶。

该店出具了“机打小票”一张。

将上述所购商品交给公证员和公证人员进行封装及贴封，封装及贴封后交予谭某保存。

徐某和陈某在上述过程中进行了拍照。

2018年2月2日，江西省南昌市洪城公证处出具了（2017）赣洪城证内字第31005号公证书，证明与公证书相粘连的附件照片为现场所拍照片打印取得，均与现场实际状况相符。

所附照片12张，其中店内商品展柜照片2张、店外招牌照片2张、店外周边环境位置照片4张、购得物品照片2张、机打小票照片1张、封存物照片1张。

经当庭拆封公证封存的被控侵权商品，内有双飞人药水一瓶，机打小票一张。

被控侵权商品外包装盒上方有红色字体“雙飛人葯水”字样，玻璃瓶身标贴正面有竖排较大字体的“双飛人葯水”字样；

说明书正面、反面均有显著字体“人飛双”字样，标明由法国利佳制药厂出品，香港全球药业有限公司代理。

机打小票显示，“法国双飞人药水1*12/瓶数量1单价38金额38；

销售时间：17-11-17”。

原告认为上述标识与其第1443440号注册商标一致，原告还主张被告使用的上述标识与其第1560265号注册商标构成近似，侵犯了其注册商标专用权。

被告认为江西省南昌市洪城公证处超越职业区域范围，不能在东莞地区进行公证证据保全，不确认（2017）赣洪城证内字第31005号公证书的合法性与关联性；

但被告确认侵权公证书封存的双飞人药水是由其销售，封存实物中的机打小票也是由其开具。

被告认为其并未侵犯原告的注册商标专用权，原告是将注册商标与商品说明进行混淆，原告的商标是通过复制或翻译法国双飞人的驰名商标而获得，而被控商品瓶身及瓶盖使用的商标是由2人带有翅膀作飞形状的双人持瓶状物图形与英文字母RICQLES相结合的组合商标，没有使用任何汉字商标标识；

被控商品是在香港特别行政区销售，根据当地要求附中文说明，因此该商品做出了中文繁体的说明书，说明书上的“人飛双”字样系对商品名称及场所等进行说明，并不是包装标识和商标。

另被告提交了万宁采购小票，拟证明其出售的“双飞人”商品有合法来源，是在香港特别行政区屯门广场万宁店购买的，万宁采购小票上显示：雙飛人薬水单价为港币41.9元，购物地点为屯门市广场，购物时间为2017年6月26日。

原告为证明其知名度，提交了以下证据：1、中国化妆品联合会关于“双飞人”爽水销售排名证明，证明“双飞人”爽水多次获奖，2004-2006年产销量名列第三；

2、中国化妆品联合会证书，“双飞人”爽水在国内化妆水行业2004-2006年销量名列第三；

3、中国国际名牌协会证书（证书编号0620101），证明涉案商标被认定为中国著名品牌；

4、江西省工商行政管理局、江西省著名商标认定委员会证书，证明第1560265号“双飞人”注册商标被延续认定为江西省著名商标。

原告为证明其合理支出，提交了以下证据：1、知识产权服务费发票一张，金额为3000元；

2、公证费发票3张，日期为2016年12月2日的发票2张，金额均为550元，日期为2018年4月26日的发票，金额为1000元。

以上事实，有原告提交的《商标注册证》、国家工商行政管理总局商标局变更商标注册人名义受理通知书、企业变更信息、公司变更通知书、中国化妆品联合会关于“双飞人”爽水销售排名证明、中国化妆品联合会证明、中国国际名牌协会证书、江西省工商行政管理局、江西省著名商标认定委员会证书、（2017）赣洪城证内字第31005号公证书、公证费发票3张、市场调查维权费发票，被告提交的万宁采购小票等证据以及本院的庭审笔录、证据交换笔录附卷为证。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷案件。

第1443440号“”、第1560265号“”注册商标均在注册有效期限内，注册商标专用权受法律保护。

他人未经原告许可，不得在第5类“人用药”商品或类似商品上使用与第1443440号注册商标相同或近似的商标；

不得在第3类“花露水、化妆品等商品”或类似商品上使用与第1560265号注册商标相同或近似的商标；

亦不得销售侵犯原告上述注册商标专用权的商品。

本案争议焦点为：1.公证购买商品的证据保全是否合法有效；

2.案涉商品是否侵犯原告主张的第1443440号、第1560265号注册商标的商品；

3.被告行为是否构成商标侵权及责任如何承担。

对以上焦点分述之：第一，关于（2017）赣洪城证内字第31005号公证书的效力问题，被告提出公证员超越区域执行事务、公证员不足二人等程序有违规定，但本院认为，从公证行为本身及立法目的来看，公证书的效力应重点体现在其所证明的民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性上，公证处的地域管辖本身对公证行为的客观性并没有影响；

此外，（2017）赣洪城证内字第31005号公证书记录证据保全时系由一名公证员和某公证人员共同进行公证，亦无违反公证程序规定，因此，在被告没有证据证明公证行为违反法律、行政法规的规定并足以影响公证行为中立性、客观性的情况下，本院对该公证书上记载的情况予以采信。

第二，被告称内部说明书、玻璃瓶标贴上的“双飛人”“人飛双”不是被控商品的商标，商品商标应为由2人带有翅膀作飞形状的双人持瓶状物图形与英文字母RICQLES相结合的组合图案。

对此，本院认为，被控侵权商品外包装盒、玻璃瓶标贴或者说明书上突出使用的“雙飛人”“双飛人”“人飛双”字样均具有明显来源识别作用，系显著的商标性使用行为。

被告所谓的商品上印有由2人带有翅膀作飞形状的双人持瓶状物图形与英文字母RICQLES相结合的组合图案，不是本案原告主张侵权的标识，况且被告称该组合图案是否系外国知名商标也未见举证，故对此抗辩，本院不予采纳。

被告销售的被控侵权商品为“药水”，属于第1443440号注册商标核准使用的商品范围-人用药；

经比对，被控侵权商品外包装盒、玻璃瓶标贴或者说明书上突出使用的“雙飛人”“双飛人”“人飛双”标识与原告的第1443440号“”注册商标近似或相同，足以使相关公众对商品或者服务的来源产生误认和混淆，或者认为其来源于原告该注册商标的商品有特定联系。

该商品也非原告生产或授权许可他人使用注册商标之商品，因而被控侵权商品是侵犯原告第1443440号“”注册商标专用权的商品。

原告的第1560265号注册商标核定使用的商品为第3类“花露水、化妆品等”，与被告销售的被控侵权商品范围-人用药不属于同一种商品。

经比对，被控侵权商品包装、商品或者说明书突出使用的“雙飛人”“双飛人”“人飛双”标识与原告第1560265号“”注册商标近似。

但据现有证据不能证明第1560265号注册商标核定使用的商品与被控侵权商品的原料、生产工艺、功能、使用方式、销售环节等要素基本相同，故本院对原告提出被控侵权商品与其第1560265号注册商标核定使用的商品为类似商品的主张不予支持。

虽然，从原告提交的证据可以认定原告的第1560265号注册商标核定使用的商品市场知名度较高，为相关公众所知悉，但至今该注册商标并未被认定为驰名商标，故本院对原告提出跨类保护的诉请不予支持。

第三，被告声称仅其是代购行为，系接受朋友委托从境外购回涉案商品，但根据本院已查明之事实，被告系将涉案商品放在店铺商品掌柜上公开销售，与“代购”不相符，故对被告声称代购行为，本院不予采信。

对于被告抗辩其商品有合法来源途径的意见，本院认为，被告提交证据称涉案商品从境外购入，但被告作为内地的商业经营者，应当知道涉境外贸易进出口商品要办理行政审批手续，接受海关等部门的检验检疫，而本案被告无证据可反映出其销售商品曾获得行政部门的批准，故被告的所谓的合法来源抗辩显然不能成立，本院不予采纳。

综上，本院已依法认定被控侵权商品系侵害第1443440号“”注册商标的商品，而被告销售被控商品的行为已经侵害了原告对第1443440号“”注册商标享有的权利。

原告要求被告停止销售侵权商品和赔偿损失，合法有据，本院予以支持。

至于原告主张被告停止生产侵权商品的请求，因原告并无证据证明被告有生产行为，故本院对此主张不予支持。

由于被告实施了侵权行为，原告要求被告赔偿损失，依法有据，本院予以支持。

关于赔偿数额，原告主张要求被告赔偿包括合理维权费用在内的经济损失合计30000元，但原告未提供证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，也未举证证明被告的侵权获利和商标许可使用费。

鉴于本案中原告因被告侵权行为所造成的损失和被告因此所得利益难以确定，且其未提供涉案商标的许可使用费，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，被告的侵权行为赔偿数额由法院在三百万元以下酌情确定。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，本院在判定赔偿数额时综合考虑以下因素：1、涉案注册商标的知名度；

2、原告为本案支出费用的合理性；

3、被告的主观过错程度、侵权行为的性质、持续期间、后果等。

综合上述因素，本院酌情判定被告赔偿原告包括合理维权费用在内的经济损失共计10000元。

对于原告超出该部分的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依据上述援引法律以及《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告东莞市南城東正百货商行（经营者：邹伟东）立即停止销售侵犯原告双飞人制药股份有限公司第1443440号“”注册商标专用权的商品的行为；

二、被告东莞市南城東正百货商行（经营者：邹伟东）于本判决生效之日起五日内赔偿原告双飞人制药股份有限公司包括合理维权费用在内的经济损失10000元；

三、驳回原告双飞人制药股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由被告东莞市南城東正百货商行（经营者：邹伟东）负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。