山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁08民初27号原告：山东福牌阿胶股份有限公司，住所地：山东省平阴县东阿镇。

统一社会信用代码：×××94Ｒ。

法定代表人：路秀娥，总经理。

委托诉讼代理人：段修凤，北京市隆安（济南）律师事务所律师。

被告：嘉祥正中医药零售有限公司，住所地：嘉祥县呈祥中街路南。

统一社会信用代码：×××72Ｍ。

法定代表人：董洪华，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：董钰珑，女，汉族，1988年7月16日出生，住山东省嘉祥县，系嘉祥正中医药零售有限公司销售员工。

被告：山东东阿天齐阿胶股份有限公司，住所地：聊城市东阿县经济开发区105国道路东。

统一社会信用代码：×××449。

法定代表人：李源，执行董事。

委托诉讼代理人：赵庆文、郭文科，山东泰泉律师事务所律师。

原告山东福牌阿胶股份有限公司（以下简称福牌公司）与被告嘉祥正中医药零售有限公司（以下简称正中公司）、山东东阿天齐阿胶股份有限公司（以下简称天齐公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年1月10日立案后，天齐公司提出管辖权异议，本院依法驳回其异议，天齐公司不服上诉至山东省高级人民法院，山东省高级人民法院依法驳回其管辖权异议后，本院依法适用普通程序，于2018年10月9日公开开庭进行了审理。

原告福牌公司的委托诉讼代理人段修凤，被告正中公司的委托诉讼代理人董钰珑、被告天齐公司的委托诉讼代理人赵庆文到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

福牌公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止销售侵犯原告第1907434号注册商标专用权的产品。

2、判令被告赔偿原告经济损失及合理开支共计人民币20万元。

要求第一被告在5万元以内承担连带赔偿责任，第二被告在20万元以内承担赔偿责任。

3、判令本案全部诉讼费用由被告承担。

事实与理由：原告福牌公司系第1907434号注册商标的专用权人。

福牌阿胶曾被评为中国驰名商标、中华老字号等荣誉。

公司主要产品福牌阿胶因正宗地道，成为阿胶品牌的杰出代表。

经调查发现，二被告生产、销售的阿胶糕侵犯了原告的商标专用权，也侵犯了消费者的合法权益，给原告造成巨大经济损失。

为维护原告的合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国商标法》等提起民事诉讼，请求法院依法支持原告诉讼请求。

被告正中公司答辩称：一、我公司仅销售过10盒产地为东阿的阿胶糕，该10盒阿胶糕是否为原告诉称的“福胶”牌阿胶糕现在已不清楚了。

二、我公司销售的阿胶糕系从济南市中宜美保健品商行所购买，我公司系经合法批准的，具有经营药品、保健品销售资格的公司，因此我公司对于阿胶糕的销售属于合法取得，具有正当的购货渠道。

我公司销售的上述阿胶糕是否侵犯了原告的注册商标专用权，我公司不知情。

即使侵犯了原告注册商标专用权，我公司系合法销售者，也与我公司无关。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，我公司不应当承担任何赔偿责任。

被告天齐公司答辩称：一、被答辩人福牌公司提供的证据仅能证明，涉案产品系其在第一被告正中公司购买的，但未能提供证据来证明涉案产品属于答辩人生产的。

答辩人认为，答辩人生产的其他产品上均标注了答辩人的企业名称、生产许可证等企业信息和产品信息，涉案产品来源不明，系他人冒用答辩人天齐公司的名称、字号、生产许可证等企业信息和产品信息进行生产的。

答辩人也在查找涉案产品的生产者，来维护自己的权益。

另外，涉案产品属于食品，而被答辩人生产的“福胶”阿胶属于药品，两者属于不同的种类。

涉案产品不会对被答辩人的产品销售产生影响。

因此，被答辩人未提供证据充分证明涉案产品是答辩人生产的，答辩人天齐公司并未侵害被答辩人福牌公司的商标专用权。

二、退一步来说，即使人民法院认定答辩人和第一被告侵犯了被答辩人福牌公司的商标专用权，按照“谁主张谁举证”的法律原则，被答辩人福牌公司应负有提供证据证明其实际经济损失的举证义务，而被答辩人福牌公司提供的证据仅能够证明其实际的经济损失包括公证费的支出以及购买涉案产品的支出，没有提供其经济损失的直接证据，被答辩人证据不足,人民法院酌定其经济损失及合理开支应在1万元以下。

综上所述，被答辩人的起诉与客观事实不符，证据不足。

人民法院应当依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。

原告福牌公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据1、二被告的工商登记信息一份及第二被告的企业公司报告一份，证明二被告主体适格的同时证明被告二于2018年6月11日变更企业名称为山东东阿天齐阿胶股份有限公司。

证据2、山东省平阴县公证处出具的（2016）平阴证经字第446号公证书一份及国家企业信用信息公示报告一份，证明原告于2016年12月26日由山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司变更为山东福牌阿胶股份有限公司，同时证明原告是第1907434号福牌注册商标的专用权人。

证据3、山东省平阴县公证处出具的（2016）平阴证经字第447号公证书，证明原告享有的商标知名度大，影响广泛。

证据4、山东省平阴县公证处出具的（2017）平阴证经字第1059号公证书及封存的产品。

证明被告生产、销售未经原告允许，侵犯原告注册商标专用权的事实。

证据5、山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初29号民事判决书一份及（2018）鲁08民初28号开庭传票一张，证明该两案件涉及的侵权产品也是由第二被告生产，证明第二被告的侵权事实比较严重，分布地域较广。

证据6、山东省高级人民法院（2017）鲁民终335号民事裁定书一份，证明第二被告因侵犯原告商标权已经被原告起诉过并于2017年5月达成过和解，第二被告系重复侵权具有主观恶意。

证据7、山东省平阴县公证处提供的公证费发票一张，证明原告为制止侵权所支出的部分合理费用，共计4000元。

被告正中公司对原告提交的证据质证如下：对证据1无异议，对第二被告企业信息是否真实不清楚。

证据2、3、4、5公证书不发表意见。

对证据6开庭传票及民事判决、裁定书与第一被告无关。

对证据7发票的真实性无异议，但不能证明系因本案涉案产品所做的公证支出的费用。

被告天齐公司对原告提交的证据质证如下：对证据1中第一被告企业信息不发表质证意见，第二被告企业信息变更情况庭后需要核实，对原告的企业信息不发表质证意见。

对证据2公证书中的商标注册分类是属于第5类药品，而涉案产品是30类，不是同一类别。

对证据3真实性无异议，但对原告的证明事项不予认可。

对证据4真实性无异议，但对其证明事项不予认可，该公证书仅能证明涉案产品系从第一被告处购买，不能证明涉案产品系由第二被告生产。

对证据5真实性无异议，对证明事项不予认可，不能证明其提到的涉案产品系由第二被告生产。

对证据6的真实性无异议，但对其证明事项不予认可，仅能证明山东福胶集团有限公司与被告二发生过诉讼纠纷，与本案无关。

对证据7发票的真实性无异议，但不能证明系因本案涉案产品所做的公证支出的费用。

被告正中公司为抗辩原告的主张，向本院提交济南市中宜美保健品商行供货单，证明正中公司从该商行进货，其渠道合法。

原告福牌公司对被告正中公司提交的证据发表质证意见：对该证据真实性及关联性均有异议，该证据并不能体现涉案产品是从被告主张的单位购进，被告也没有提供相对应的合同及发票，不能构成合法来源。

同时被告也未对涉案产品是否享有授权使用“福字”商标进行审查，没有尽到法律规定的义务。

被告天齐公司对被告正中公司提交的证据发表质证意见：对该证据的真实性无异议，但该证据与本案无关，仅能证明正中公司从济南市中宜美保健品商行进过名为“阿胶糕”的产品，不能证明涉案产品系天齐公司生产。

被告天齐公司未向本院提交任何证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告为第1907434号注册商标的商标专用权人，商标核定使用的商品为第5类：阿胶、阿胶膏、阿胶剂，注册有效期已续展至2023年8月20日止。

2011年5月27日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2011]第23号批复，认定涉案商标为驰名商标。

国家商务部第15002号证书认定注册商标“福字牌”为中华老字号。

2017年10月25日，济南市天桥区泉舜知识产权代理服务中心经原告授权委托，向山东省平阴县公证处申请保全证据公证。

2017年10月27日，山东省平阴县公证处的公证员丁某和公证人员王某同委托代理人黄奎来到位于济宁市××县××街××商城××楼的“正中医药零售有限公司”，在该店铺内，黄奎以普通消费者的身份购买“阿胶糕”一盒、取得《中国工商银行》持卡人存根一张、《正中医药零售有限公司》收据一张。

黄奎使用经公证人员检查清洁的照相设备对相关场景进行拍照。

公证员对上述取证过程进行公证并对购买的商品施封，并根据上述保全过程出具（2017）平阴证经字第1059号公证书。

庭审中，将上述公证封存物品当庭拆封，内有阿胶糕一盒，涉案产品手提袋两个侧面及产品外包装正面均在显著位置用较大字体突出使用了“福”字。

该产品所标注的生产企业为东阿县天齐阿胶生物工程有限公司，地址为山东东阿经济开发区105国道路东，生产日期为2017年9月20日。

另查明，原告原名称为山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司，于2016年12月26日经核准名称变更为山东福牌阿胶股份有限公司。

被告正中公司，系有限责任公司（自然人独资），成立于2016年1月13日，注册资本30万，经营范围：零售处方药与非处方药：中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品（除疫苗）；

保健食品、化妆品、消杀用品（不含危险化学品）、一类二类医疗器械销售。

被告天齐公司，系有限责任公司（自然人独资），成立于2015年10月29日，2018年6月11日由东阿县天齐阿胶生物工程有限公司变更名称为山东东阿天齐阿胶股份有限公司，注册资本1888万，经营范围：食品生产及销售；

驴皮、牛皮收购、销售；

备案范围内的进出口业务。

本院认为，原告福胶公司第1907434号注册商标专用权合法有效，依法应予以保护。

根据商标法第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

原告商标由“福胶”与“福”标识组成，涉案商标曾经被认定为驰名商标及中华老字号的事实，证明其具有较高知名度，商标组成部分中的“福胶”与“福”标识均具有较强的商品来源识别作用，均构成商标的主要部分。

被告销售的阿胶糕与原告注册商标核定使用商品相同，其外包装盒的显著位置使用的“福”字标识与原告商标主要部分基本一致，两者构成相似，客观上容易使相关公众对于商品来源产生误认，故应当认定该被诉涉案商品属于侵犯原告注册商标专用权的商品。

被告天齐公司虽然抗辩涉案商品并非其公司生产，但并未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》(法释[2002]22号)指出，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

涉案商品上明确标注了被告天齐公司的企业名称、地址，涉案商品上使用的条形码（6970251977830）以及生产许可证号（SC13137152414089），均指向天齐公司。

依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，天齐公司应当承担举证不能的法律后果，天齐公司关于被诉涉案商品并非其生产而是他人假冒其名义生产的主张不能成立，本院不予支持。

故，本院依法认定，涉案商品为被告天齐公司生产。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

原告提交的山东省平阴县公证处出具的（2017）平阴证经字第1059号公证书能够证明涉案被控侵权的商品系正中公司销售。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，被告正中公司仅提交了济南市中宜美保健品商行供货单一份，未提供购货合同、发票等，不足以证明涉案商品具有合法来源。

鉴于正中公司作为药品、保健品经营者，应对原告的商品及原告公司的产品有基本判断常识，其未对涉案侵权产品是否侵权尽到基本注意义务，主观过错明显。

故原告请求被告正中公司停止侵权、赔偿经济损失的主张，证据充分，于法有据，本院予以支持。

关于赔偿损失的数额。

本院认为，原告并无证据证明因被告侵权所受到的损失，亦无证据证明被告销售侵权商品所获利益，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，本院将依法予以酌定。

本院综合考虑涉案注册商标知名度、被告主观过错程度、侵权行为情节、原告因制止侵权支付的合理开支等因素，本院酌定被告天齐公司赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计15万元，被告正中公司在3万元的范围内承担连带责任。

对原告主张的超出部分，本院不再予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告山东东阿天齐阿胶股份有限公司立即停止销售侵犯原告山东福牌阿胶股份有限公司第1907434号注册商标专用权的产品；

二、被告嘉祥正中医药零售有限公司立即停止销售侵犯原告山东福牌阿胶股份有限公司第1907434号注册商标专用权的产品；

三、被告山东东阿天齐阿胶股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东福牌阿胶股份有限公司经济损失15万元，被告嘉祥正中医药零售有限公司在3万元的范围内承担连带责任；

四、驳回原告山东福牌阿胶股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由被告山东东阿天齐阿胶股份有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。