{C} 福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民初1053号 原告：福建贻庆食品有限公司，住所地福建省南安市洪濑镇杨美工业开发区。

法定代表人：杨文虎，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：詹亚男，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈钦妹，福建达业律师事务所实习律师。

被告：吴成金，男，1996年4月25日出生，汉族，住福建省南安市。

委托诉讼代理人：黄文艺，福建竞得律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄鹭榕，福建竞得律师事务所律师。

原告福建贻庆食品有限公司（以下简称贻庆公司）与被告吴成金侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年9月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告贻庆公司的委托诉讼代理人詹亚男、陈钦妹，被告吴成金的委托诉讼代理人黄文艺、黄鹭榕到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

贻庆公司向本院提出诉讼请求：1.判令吴成金立即删除侵犯贻庆公司商标权、字号的小程序；

2.判令吴成金赔偿贻庆公司经济、商誉损失及为制止侵权行为所支出的合理费用50,000元；

3.判令吴成金在小程序搜索页面公开声明，消除影响；

4.判令吴成金承担本案的诉讼费。

诉讼过程中，贻庆公司放弃第一项诉讼请求，并放弃其主张吴成金的行为构成不正当竞争的诉求，明确其要求吴成金赔偿50,000元是基于商标权提出的。

事实和理由：贻庆公司创始于1982年，是一家集研发、生产、连锁经营为一体的企业，专注致力于打造安全美味的高品质卤味。

贻庆公司于2005年申请了第29类第4704802号“ ”商标，核定使用在“死家禽”等项目上。

经过贻庆公司多年对品牌的经营，生产质量上乘的产品以及在网络、平面媒体等对品牌的大量宣传，不断扩大品牌的知名度。

“ ”品牌产品获得了“中华名小吃”、“福建名小吃”、“福建省著名商标”等殊荣，贻庆公司字号同时在相关食品行业中也具有较大的影响力和知名度。

经贻庆公司委托的市场调查公司调查发现，侵权者在未获得授权的情况下，将其开发的小程序命名为“贻庆洪濑鸡爪”，并在该小程序内销售熟食，侵权者擅自使用与贻庆公司“ ”商标近似的标识，该使用行为已构成了《中华人民共和国商标法》第四十八条的商标性使用，而且直接使用贻庆公司字号，极易导致消费者混淆，造成消费者误认，给贻庆公司带来了巨大的经济损失。

经深圳市腾讯计算机系统披露，吴成金系涉案小程序的实际经营者，吴成金未经贻庆公司许可，将其开发的小程序命名为“贻庆洪濑鸡爪”，构成商标侵权。

吴成金答辩称，一、贻庆公司起诉吴成金主体错误，没有事实与法律依据。

吴成金并没有开发并命名小程序“贻庆洪濑鸡爪”，更没有实际经营，不存在侵害贻庆公司商标权的行为；

二、贻庆公司诉吴成金承担赔偿损失及合理费用50,000元没有事实与法律依据。

“贻庆洪濑鸡爪”小程序内的商品均没有“贻庆”字样，也不存在贻庆公司所称的侵权图标，仅是在程序名称上用了“贻庆”字样。

该小程序不存在任何交易，也没有任何盈利，贻庆公司没有证据证明其因此造成的损失或者吴成金有从中盈利；

三、小程序“贻庆洪濑鸡爪”已经下架。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。

吴成金对贻庆公司提供的证据1.第4704802号商标注册证、证据3.（2018）闽泉桐证内字第307号公证书、证据4.委托代理合同、证据5.泉州市知名商标证书、证据6.福建省工商行政管理局《关于认定“第1578970号图形”商标为福建省著名商标的通知》、证据7.委托代理合同发票、证据8.（2018）粤0305民初14023号民事裁定书及诉状的真实性没有异议，本院予以确认。

贻庆公司提供的证据2.部分荣誉证书，未能提供原件核对，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 第4704802号“ ”注册商标原注册人为福建省南安市贻庆食品有限公司，于2008年3月7日获准注册，注册有效期自2008年3月7日至2018年3月6日，核定使用商品为第29类“死家禽；

板鸭；

肉罐头；

食用花粉；

烹饪用蔬菜汁；

蛋；

水果色拉；

木耳；

牛肚；

肉（截止）”。

经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标于2013年7月29日变更注册人为贻庆公司。

该商标经核准，续展注册有效期至2028年3月6日。

2015年11月12日，福建省工商行政管理局认定贻庆公司注册并使用在第29类死家禽商品上的“第1578970号图形”商标为福建省著名商标（有效期三年）。

小程序“贻庆洪濑鸡爪”注册主体为吴成金。

2017年12月6日，泉州君友企业管理咨询有限公司的委托代理人王素文向泉州市刺桐公证处申请对其使用手机浏览并打印手机微信小程序里有关内容进行保全证据公证。

当日，在公证员及公证辅助人员的监督下，王素文在公证处使用其手机，进行如下保全证据行为：一、打开手机，点击手机屏幕的“微信”，出现相应页面，使用手机“屏幕快照”截取相应页面；

二、在上述第一点手机出现页面的“微信号／ＱＱ号／邮箱”栏里输入帐号“ｗｅｎ-03××××8”，在该页面的“密码”栏里输入相应的密码， 使用手机“屏幕快照”截取相应页面；

三、点击上述第一点手机出现页面的“登录”，出现相应页面，使用手机“屏幕快照”截取相应页面；

四、点击上述第三点手机出现页面的“发现”，出现相应页面，使用手机“屏幕快照”截取相应页面；

五、点击上述第四点手机出现页面的“小程序”，出现相应页面，使用手机“屏幕快照”截取相应页面；

六、在上述第五点手机出现页面的“搜索小程序”栏中输入“贻庆洪濑鸡爪”，点击该页面的“Search”，进入相应页面，使用手机“屏幕快照”截取相应页面；

七、点击上述第六点手机出现页面的“拼团”，出现相应页面，使用手机“屏幕快照”截取相应页面；

八、点击上述第七点手机出现页面的“地址”，出现相应页面，使用手机“屏幕快照”截取相应页面；

九、点击上述第八点手机出现页面的“店长推荐”，出现相应页面，使用手机“屏幕快照”截取相应页面；

十、点击上述第九点手机出现页面右上角的“…”，出现相应页面，使用手机“屏幕快照”截取相应页面；

十一、点击上述第十点手机出现页面的“关于贻庆洪濑鸡爪”，出现相应页面，使用手机“屏幕快照”截取相应页面；

十二、点击上述第十一点手机出现页面的“主体信息个人”，出现相应页面，使用手机“屏幕快照”截取相应页面；

十三、将上述手机截取的相应页面依次拷贝到泉州市刺桐公证处电脑并打印，打印上述手机截取页面资料共二十一页。

该公证处对上述行为及过程进行公证并于2018年1月31日制作（2018）闽泉桐证内字第307号公证书。

贻庆公司支付本案律师代理费10,000元。

庭审中，贻庆公司的代理人进行现场演示，小程序“贻庆洪濑鸡爪”已经删除。

吴成金对小程序“贻庆洪濑鸡爪”是由其开发及该小程序的名称与贻庆公司第4704802号“ ”注册商标构成近似的事实不持异议。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，吴成金将其开发的小程序命名为“贻庆洪濑鸡爪”，并以此销售熟食，将贻庆公司第4704802号“ ”注册商标的文字“贻庆”二字作为其小程序名称的主要内容，该使用方式起到了吸引消费关注的作用，属于商标的使用，与贻庆公司第4704802号“ ”注册商标构成近似。

鉴于贻庆公司第4704802号“ ”注册商标经多年的宣传与推广使用，已具备较高的知名度，吴成金对涉案标识的使用易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与贻庆公司注册商标的商品有特定的联系，侵犯了贻庆公司第4704802号“ ”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

因此，贻庆公司请求判令吴成金赔偿损失的诉讼请求，应予支持。

鉴于贻庆公司未提供证据证明其因吴成金侵权所受损失或吴成金因侵权所获得利益的具体数额，综合考虑贻庆公司涉案商标的知名度、吴成金侵权行为的性质、情节、后果以及贻庆公司为制止侵权行为所需支付的合理开支，本院酌情确定赔偿数额为20,000元。

吴成金的行为尽管侵犯了贻庆公司注册商标专用权，但贻庆公司未提交证据证明吴成金的行为给其商业信誉造成了不良影响，故对贻庆公司要求吴成金刊登声明、消除影响的诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（二）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告吴成金应于本判决生效之日起十日内赔偿原告福建贻庆食品有限公司经济损失及维权合理费用20,000元；

二、驳回原告福建贻庆食品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1,050元，由原告福建贻庆食品有限公司负担250元，被告吴成金负担800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审判长　　林培阳 审判员　　张国民 审判员　　董丽珠 二〇一八年十一月二十九日 书记员　　王骁翔 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》 第三条经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。