浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民初1241号原告：史改云，女，1993年9月28日出生，汉族，住河南省滑县。

委托诉讼代理人：赵雪立，广东楚越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：白岽晓，浙江亿维律师事务所律师。

被告：蕲春中艾堂商贸有限公司，住所地湖北省蕲春县蕲州双美苎麻厂院内****。

法定代表人：张程雄。

被告：蕲春艾蕲忆艾制品有限公司，住，住所地湖北省蕲春县蕲州镇湖北双美苎麻厂院内****/div>法定代表人：甘璐。

原告史改云与被告蕲春中艾堂商贸有限公司（以下简称中艾堂公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）、蕲春艾蕲忆艾制品有限公司（以下简称艾蕲忆公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年5月23日立案后，依法适用普通程序进行审理。

本案于2018年9月18日公开开庭，史改云的委托诉讼代理人白崇晓、淘宝公司的委托诉讼代理人王瀛到庭参加诉讼。

被告中艾堂公司、艾蕲忆公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案审理过程中，史改云申请撤回对淘宝公司的起诉，本院依法予以准许。

本案现已审理终结。

史改云提出如下诉讼请求：1、判令中艾堂公司、艾蕲忆公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯史改云专利号为ＺＬ20143050××××.5外观设计专利权的产品，并立即销毁库存侵权产品；

2、中艾堂公司、艾蕲忆公司赔偿史改云经济损失人民币6万元（包括维权所支付的合理开支）；

3、中艾堂公司、艾蕲忆公司承担本案诉讼费用。

事实与理由如下：2014年12月6日，史改云向国家知识产权局申请名称为“艾贴器（花型）”的外观设计专利，上述专利于2015年6月10日获得授权，专利号为ＺＬ20143050××××.5。

涉案专利一直依法按时缴纳专利年费，至今处于有效的法律状态。

史改云的代理人在中艾堂公司开设的网店购买了中艾堂公司、艾蕲忆公司共同制造的侵权产品，收货后进行了公证封存。

中艾堂公司、艾蕲忆公司未经史改云许可，制造、销售、许诺销售侵犯涉案专利权的产品，依法应当承担停止侵权、销毁库存侵权产品和赔偿损失等民事责任。

为维护史改云的合法权益，特诉至法院。

中艾堂公司、艾蕲忆公司未提交书面答辩状，无正当理由亦未到庭发表答辩意见，视为放弃答辩权利。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，中艾堂公司、艾蕲忆公司无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：史改云系专利号为ＺＬ20143050××××.5、专利名称为“艾贴器（花型）”的外观设计专利权利人，该专利申请日为2014年12月6日，授权公告日2015年6月10日,简要说明中记载该外观设计的设计要点为产品形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图1。

该专利目前为有效状态。

2016年4月29日，国家知识产权局就涉案专利作出专利权评价报告，结论为：“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

2018年1月10日，史改云的委托代理人徐玉婷到广东省江门市江海公证处，公证购买了中艾堂公司开设于淘宝网“www.taobao.com”上“中艾堂蕲艾养生馆”店铺销售的“艾艾贴艾灸贴60粒肩颈宫寒艾条蕲艾灸柱艾草艾叶贴艾灸条家用”一盒，并在公证员的监督下，于2018年1月15日收取快递单号为3906961976251的快递一件，公证人员对该包裹封存、拍照，2018年1月16日，公证人员在淘宝网上确认收货，并制作（2018）粤江江海第660号公证书，公证书中显示产品单价为29.9元，交易成功数量为“59”，累计评论“830”，库存5556件。

史改云为此支付公证费人民币1100元。

上述公证书对应的公证实物，经庭审中现场拆封，产品包装上有“蕲春中艾堂商贸有限公司蕲春艾蕲忆艾制品有限公司联合出品”的字样，并标有防伪标签。

经庭审比对，史改云主张被控侵权产品外观与涉案专利设计外观构成近似。

另查明，中艾堂公司成立于2016年9月1日，注册资本为人民币100万元，经营范围包括销售艾制品、艾灸器具、保健用品、美容美发用品。

艾蕲忆公司成立于2016年8月2日，注册资本为人民币100万元，经营范围包括生产、销售艾制品、艾灸器具。

上述事实，有专利证书、专利年费缴费凭证、专利权评价报告、公证书及公证实物、维权费用票据等证据予以佐证。

本院认为，涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

本案争议焦点在于：（一）被控侵权商品是否落入涉案专利权保护范围；

（二）若侵权成立，中艾堂公司、艾蕲忆公司应承担的侵权责任。

关于争议焦点（一），《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本院经审查后认为，被控侵权设计与授权外观设计相比，相同点在于产品均近似回转体，截面为花形，花瓣数量均为五个，上部是一个高度约为产品总高度五分之一的扁柱体，下部是一个上细下粗的空心体且下边缘有一圈圆形凸边，产品中心有一个贯穿上下的圆形通孔，通孔顶部与扁柱体之间有一个环形凹槽，通孔底部延伸至下部柱体内侧，下部柱体设有通风口数个；

区别点在于：通风口的位置，授权外观设计通风口的位置位于各个花瓣突起的位置，被控侵权设计通风口位于相邻花瓣的凹陷处。

根据前述司法解释中确定的判定标准，本院认为，被控侵权设计与授权外观设计间虽然存在区别，但均属细节上的差异，以本领域一般消费者的知识水平和认知能力来看，二者在整体视觉效果上无实质性差异。

故应认定被控侵权设计与授权外观设计构成近似，即被控侵权产品落入了涉案专利权保护范围。

关于争议焦点（二），《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“两人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

”涉案侵权产品包装上有“蕲春中艾堂商贸有限公司蕲春艾蕲忆艾制品有限公司联合出品”字样，在无相反证据的情况下，本院对史改云关于中艾堂公司、艾蕲忆公司共同实施了制造侵权产品的行为的指控予以支持。

同时，中艾堂公司未经许可，在淘宝网的店铺上宣传、展示并销售了落入涉案专利权保护范围的产品，实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，且公证书中的网页截图可以体现中艾堂公司尚存在库存侵权产品，故本院对史改云关于中艾堂公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品的行为及销毁库存侵权产品的诉请予以支持。

史改云未提交证据证明艾蕲忆公司存在销售、许诺销售侵权产品的行为，亦无证据证明艾蕲忆公司存在库存产品，故本院对史改云关于艾蕲忆公司停止销售、许诺销售侵权产品的行为及销毁库存侵权产品的主张不予支持。

关于中艾堂公司、艾蕲忆公司应承担的赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，史改云因侵权所受之损失或中艾堂公司、艾蕲忆公司的侵权获利均无法查明，史改云亦未提交证据证明涉案专利的许可使用费金额，并明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。

因此，本院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，中艾堂公司、艾蕲忆公司的侵权情节、销量、规模等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

考虑到如下事实：1．涉案专利为外观设计专利，申请日为2014年12月6日，授权公告日2015年6月10日；

2．中艾堂公司、艾蕲忆公司共同实施了制造涉案侵权产品的行为；

3．公证书显示被控侵权产品单价为29.9元，销量为“59”，累计评论“830”；

4．史改云为制止侵权支出人力物力成本；

5．中艾堂公司成立于2016年9月1日，注册资本为人民币100万元；

艾蕲忆公司成立于2016年8月2日，注册资本为人民币100万元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告蕲春中艾堂商贸有限公司立即停止实施侵犯专利号为ＺＬ20143050××××.5、专利名称为“艾贴器（花型）”的外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售涉案产品，并销毁库存侵权产品；

二、被告蕲春艾蕲忆艾制品有限公司立即停止实施侵犯专利号为ＺＬ20143050××××.5、专利名称为“艾贴器（花型）”的外观设计专利权的行为，即立即停止制造涉案产品；

三、被告蕲春中艾堂商贸有限公司、蕲春艾蕲忆艾制品有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告史改云经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币10000元；

四、驳回原告史改云的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币1300元，由原告史改云负担542元，由被告蕲春中艾堂商贸有限公司、蕲春艾蕲忆艾制品有限公司负担758元。

原告史改云于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告蕲春中艾堂商贸有限公司、蕲春艾蕲忆艾制品有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账户预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。