江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民初146号原告：赣州吆咪餐饮有限公司。

住所地：赣州市章贡区环城路**，统一社会信用代码：91360702058829778A。

法定代表人:吴开良，系该公司总经理。

原告：吴开良，男，1987年2月10日生，汉族，住赣州市章贡区。

上述两原告共同委托诉讼代理人吴欣，江西明理（赣县）律师事务所律师。

被告：章贡区雨峰食品商行。

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住所地：赣州市章贡区赞贤路**黄金时代******店面统一社会信用代码：92360702MA36Q7HT4P。

经营者：王喜嵘，男，1977年5月12日生，汉族，住赣州市章贡区。

原告赣州吆咪餐饮有限公司、吴开良与被告章贡区雨峰食品商行侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

原告赣州吆咪餐饮有限公司、吴开良的共同委托诉讼代理人吴欣以及被告章贡区雨峰食品商行的经营者王喜嵘到庭参与诉讼。

本案现已审理终结。

原告赣州吆咪餐饮有限公司、吴开良向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵害第16645414号、第11504861号“吆咪”注册商标的侵权行为；

2.判令被告赔偿原告人民币壹拾万元；

3.本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：两原告分别系商标分类核定服务项目第35类第16645414号和第43类第11504861号“吆咪”文字注册商标的专用权人。

经过几十年的精心打造，原告生产经营的“吆咪”卤鹅作为赣州地区的知名商品已经被广大消费者熟知并认可。

2017年9月，原告在赣州市章贡区赞贤路9号黄金时代10栋一层3号被告的门店发现被告生产销售的卤鹅等食品使用了原告的注册商标“吆咪”，并在其门店装潢、名片宣传等多处位置使用“吆咪”字样，且存在单独或突出“吆咪”的情形。

被告实施的上述行为，足以使消费者误认为被告的商品来源于原告，或者将被告误认为原告的代理商。

据此，原告认为被告未经两原告许可，擅自在宣传、生产、销售卤鹅等食品时使用“吆咪”字样，严重侵犯了两原告的注册商标专用权，并给原告造成了经济损失。

故依据相关法律规定诉至法院，请求法院公正判决。

被告章贡区雨峰食品商行辩称：原告起诉的被告主体不适格，王喜嵘不是本店的老板，实际经营者是其姨父吴某，吴某是原告吴开良的亲叔叔，吆咪家排行老七，因此注明了是老七万子分店，王喜嵘只是在店里打工，如果要起诉的话，应该起诉吴某。

吴某的母亲曾经注册过“吆咪”的商标，几兄弟有内部协议都可以使用该商标。

原告赣州吆咪餐饮有限公司、吴开良为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：1.原告的营业执照、身份证复印件、被告的企业信息，拟证明原被告的诉讼主体资格；

2.商标注册证，拟证明原告是“吆咪”文字注册商标的专用权人；

3.被告经营的店铺照片，拟证明被告侵犯了原告的注册商标专用权。

被告章贡区雨峰食品商行经质证认为：1.对于证据1没有意见，但是店不是王喜嵘的；

2.对于证据2没有意见；

3.对于证据3，不是王喜嵘侵犯了原告的商标专用权，是其姨父在使用“吆咪”的商标作为招牌。

被告章贡区雨峰食品商行为支持其答辩主张，向本院提交了以下证据：1.聘用协议，拟证明店铺的经营者是吴某，不是王喜嵘，王喜嵘是其姨父聘用在店里的；

2.经营记录截屏，拟证明其每个月都有记录营业收入，都会与吴某对账；

3.申请证人吴某出庭作证，拟证明店是吴某开的，其可以使用“吆咪”商标;4、商标注册证，拟证明吴某的母亲李运华曾经注册了第3297300号“吆咪”商标，核定使用商品类别是第29类。

原告赣州吆咪餐饮有限公司、吴开良经质证认为：1.对该份聘用协议的三性均有异议，该份协议是吴某与王喜嵘之间的协议，只对合同双方有效，本案中被告作为侵权人，其在工商登记中的经营者是王喜嵘，不是吴某，因此吴某与王喜嵘签订的协议不能作为被告的经营者是吴某的证据，而且该协议何时签的，是否吴某签订无法核实，因此对其真实性、合法性有异议。

2.该经营记录不能证明王喜嵘与吴某对账的事实，更不能证明雨峰商行是吴某所有。

3.证人吴某的出庭证言恰恰证明了本案被告的实际所有人是王喜嵘，吴某没有经过投资，没有参与经营，而且不承担亏损，分红也是不固定的，并不能证明吴某是该店的实际所有人。

4.对李运华的商标注册证的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议，因为核定服务类别中没有包含加工过的鹅，商标注册证使用商品的类别是深加工产品，原告起诉的是餐饮类别以及餐饮的实体店所使用的广告装潢的商标权侵权，被告这个商标注册证也不能证明李运华授权了被告使用吆咪商标。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年2月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告吴开良注册取得第11504861号“吆咪”文字商标，该商标核定服务项目为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；

备办宴席；

自助餐厅；

饭店；

餐馆；

快餐馆；

流动饮食供应；

茶馆；

汽车旅馆；

假日野营住宿服务（截止）。

该商标注册有效期限自2014年2月21日至2024年2月20日。

2016年5月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告赣州吆咪餐饮有限公司注册取得第16645414号“吆咪”文字商标，该商标核定服务项目为第35类，包括张贴广告；

户外广告；

货物展出；

广告版面设计；

进出口代理；

市场营销；

电话市场营销；

替他人推销；

在通讯媒体上出租广告；

广告（截止）。

被告章贡区雨峰食品商行成立于2015年1月22日，注册类型为个体工商户，经营者为王喜嵘，经营场所为赣州市章贡区赞贤路**黄金时代******店面，经营范围为散装食品批发兼零售（凭有效食品经营许可证经营）。

另查明：原告吴开良的奶奶李运华于2003年9月经国家工商行政管理总局商标局核准，注册取得第3297300号“吆咪”商标，该商标核定使用商品类别为第29类，包括肉；

猪肉食品；

香肠；

板鸭；

肉干；

肉片；

死家禽；

加工过的鸡；

加工过的鸭；

鱼制食品（截止）。

经商标注册人续展，该商标的注册有效期限自2013年9月7日至2023年9月6日。

李运华及其子女生产销售的“吆咪卤鹅”作为赣州地区的知名商品被广大消费者熟知并认可。

被告章贡区雨峰食品商行作为一家主要生产销售卤鹅等食品的门店，获得了李运华的儿子吴某的许可生产销售“吆咪卤鹅”，并在店招处标注“吆咪卤鹅”老七万子赞贤店，门店内多处位置使用“吆咪卤鹅”字样。

两原告认为，被告未经两原告许可，擅自在宣传、生产、销售卤鹅等食品时使用“吆咪”字样，严重侵犯了两原告的注册商标专用权，并给其造成了经济损失，故诉至本院。

本院认为，本案的争议焦点为：1.本案的被告主体是否适格；

2.被告章贡区雨峰食品商行的行为是否侵犯了原告赣州吆咪餐饮有限公司及吴开良的注册商标专用权，如构成侵权，具体赔偿数额的确定。

关于本案被告主体是否适格的问题。

被告章贡区雨峰食品商行在诉讼中主张王喜嵘不是该店的实际经营者，吴某才是本案的适格被告，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款的规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”，故被告章贡区雨峰食品商行为本案适格被告。

同时，根据国家企业信用信息公示系统查询显示，王喜嵘系被告章贡区雨峰食品商行的经营者，其在诉讼中提交的证据并不足以证明吴某是该店的实际经营者，故王喜嵘作为被告章贡区雨峰食品商行的经营者参与本案诉讼符合法律规定。

关于被告章贡区雨峰食品商行的行为是否侵犯了原告赣州吆咪餐饮有限公司及吴开良的注册商标专用权的问题。

本案中，因李运华于2003年9月经国家商标局核准注册“吆咪”商标，并依法核定在第29类商品类别使用，李运华及其子女生产销售的“吆咪卤鹅”获得了市场和消费者的广泛认可。

而原告吴开良于2014年2月21日经国家商标局核准注册的“吆咪”商标，被依法核定在第43类服务项目使用，原告赣州吆咪餐饮有限公司于2016年5月28日经国家商标局核准注册的“吆咪”商标，被依法核定在第35类服务项目使用，两原告注册的上述商标均为服务商标。

被告章贡区雨峰食品商行作为一家主要生产销售“吆咪卤鹅”的门店，已被授权在第29类商品类别使用“吆咪”商标，其在店招处标注的“吆咪卤鹅”老七万子赞贤店，以及门店内使用的“吆咪卤鹅”字样是对其被授权商标的合理使用，并不会让一般公众误认为被告提供的商品来源于原告，也不会使消费者产生混淆，故不属于侵犯注册商标专用权的行为。

因此，对于原告赣州吆咪餐饮有限公司及吴开良主张被告的行为侵犯了其注册商标专用权并要求停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十九条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款之规定，判决如下：驳回原告赣州吆咪餐饮有限公司和吴开良的诉讼请求。

案件受理费2300元，由原告赣州吆咪餐饮有限公司、吴开良负担。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。