浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙民终933号 上诉人（原审原告）：杭州中艺实业股份有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道169号。

法定代表人：李韧，董事长。

委托诉讼代理人：江振川，北京盈科（宁波）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武义双马教学设备有限公司，住所地浙江省武义县黄龙工业区五路9号。

法定代表人：杨月娥，执行董事。

委托诉讼代理人：陈新敏，浙江同济律师事务所律师。

上诉人杭州中艺实业股份有限公司（以下简称中艺公司）因与被上诉人武义双马教学设备有限公司（以下简称双马公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民初字443号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭，并于2017年1月11日公开开庭进行了审理。

上诉人中艺公司的委托诉讼代理人江振川、被上诉人双马公司的委托诉讼代理人陈新敏到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

中艺公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用全部由双马公司承担。

事实和理由：1.根据双马公司提供的证据及其在一审庭审中的自认，双马公司实施了生产被诉侵权产品的行为，一审法院对此未予认定存在错误。

双马公司称其与中艺公司之间的委托生产关系在2012年底已经终止，同时又称其在2013年生产了2700件涉案摇椅，而其提交的订单中并无这2700件摇椅的下单记录。

此外，双马公司还称在2012年前就有4000件涉案摇椅未被中艺公司接收，2013年的2700件摇椅亦系受中艺公司委托生产，但上述产品最终均因中艺公司拒绝收货而销毁，该陈述明显不合常理。

2.双马公司自认其生产涉案摇椅的数量超出交货数量4804件，另在2013年又生产了2700件涉案摇椅，其应当对生产上述摇椅的合法性承担举证责任，但双马公司对此并未提交相应证据，一审法院将举证责任分配给中艺公司存在错误。

3.一审法官在证据保全时并未进入双马公司的生产车间及仓库查看，也未对其财务账册进行保全，一审判决称“并未发现双马公司在生产被诉侵权产品，亦未发现其他库存产品”显失公正。

4.双马公司在明知涉案专利的情况下仍在网上许诺销售被诉侵权产品，主观恶意明显，一审判赔额过低。

5.一审法院对与被诉侵权产品模具相关的事实未予查明，存在错误。

双马公司二审辩称:1.中艺公司主张双马公司存在生产、销售被诉侵权产品的行为，应由其承担举证责任。

中艺公司对此不仅未提供相应证据，还断章取义地认为双马公司自认实施了擅自生产的行为。

实际上，双马公司并未自认实施过上述行为，其在涉案邮件中提及的2700件涉案摇椅在2012年时已经生产，只是邮件的发送时间在2013年。

2.因中艺公司拒收上述2700件摇椅，双马公司只能将之当作废品处理，对于双马公司因此而遭受的损失可在违约之诉中另行解决。

3.一审法官在保全时曾进入双马公司厂房查看，确未发现生产行为及库存产品。

4.双马公司的许诺销售实际系经过中艺公司同意。

5.生产专利产品的模具系在案外的一家塑料件厂，并不在双马公司，双马公司仅对塑料厂提供的钢管等部件进行组装。

中艺公司向一审法院起诉请求：1.判决双马公司立即停止制造、销售、许诺销售对中艺公司享有的专利号为ＺＬ20093014××××.2，名称为摇椅（0157全铁入字型三人）的外观设计专利权的侵犯，销毁库存和流通中的被诉侵权产品成品和半成品以及用以制造被诉侵权产品的模具；

2.判决双马公司赔偿经济损失30万元；

3.判决双马公司赔偿中艺公司为制止侵权所支出的合理费用（包括公证费500元、律师费30000元等）共计30500元；

4.判决双马公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年6月30日，中艺公司获得了名称为“摇椅（0157全铁入字型三人）”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20093014××××.2。

该外观设计专利公告包括立体图、主视图、后视图、右视图、俯视图5幅图片。

该外观设计专利的外形为摇椅，由顶棚、左右两个入字型支架和中间的摇椅组成，顶部横梁和入字型两边支架为一体式，入字型支架内部下面各有一个横管相连，摇椅整体呈弧形，包括靠背和椅座，两端各有一个弧形扶手。

2016年4月1日，中艺公司缴纳了涉案专利年费。

2009年12月18日，中艺公司（甲方）和双马公司（乙方）签订《产品制造协议书》，约定：甲方制定产品的开发计划，包括产品的创意、构想、设计、颜色、条纹、图案、规格、修改、变更、改进、安装工艺以及产品的制造要求；

乙方根据甲方提供的资料和要求负责产品的模具设计、制造和加工；

本协议签署后，未经甲方书面授权许可，乙方不能以生产经营为目的，制造、使用、销售、许诺销售、出口、分发、实施、公开或者在任何场所展示、传送或者以其他方式开发该产品，或者对第三方授予许可前述行为；

甲方开发产品所产生的一切权利均归属于甲方，包括但不限于由此产生的工艺技术、技术秘密、专利权、著作权等，甲方有权决定对产品申请专利注册；

此协议书自双方有权代表签字并加盖公章之日起生效，有效期两年。

2011年至2012年间，双马公司接受中艺公司的委托生产涉案入字型三人摇椅，合作期间，中艺公司用书面订单形式共向双马公司订购了17905件涉案入字型三人摇椅，但双马公司实际交付给中艺公司不足17905件。

2016年3月16日，中艺公司委托其代理人金利华在浙江省宁波市永欣公证处公证人员的监督下，使用公证处电脑打开360安全浏览器，在地址栏输入“www.aliyun.com”网址后回车。

进入该“阿里云”网站后，点击主页中的“万网”，然后在搜索栏中输入“www.doublehorse-outdoor.com”，点击“查域名”，进入搜素结果页面，浏览该页面并打印网页8页。

公证处于同年3月24日出具（2016）浙甬永证民字第865号公证书。

中艺公司为此支付公证费1000元。

一审另查明，双马公司成立于2002年11月20日，注册资本202万元，经营范围：木制品（除门）的制造、加工、销售；

教学设备的销售；

文具用品、旅游休闲用品、户外家具、户内家具、金属家具的制造、加工、销售。

一审庭审中，中艺公司明确以一审法院提取的摇椅照片作为本案的被诉侵权产品，双马公司也承认（2016）浙甬永证民字第865号公证书附件第四页图片上的摇椅就是本案被诉侵权产品。

经比对，中艺公司认为被诉侵权设计与涉案专利完全相同，双马公司则认为两者形状一致，但颜色不同。

一审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，名称为“摇椅（0157全铁入字型三人）”（专利号：ＺＬ20093014××××.2）的外观设计专利在有效期内，且履行了缴纳专利年费的义务，属有效专利，应受法律保护。

本案一审主要有以下几个争议焦点：一、双马公司是否实施了擅自制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

二、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

三、如果侵权构成，双马公司在本案中应承担的民事责任。

关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

一审法院认为，从当事人的庭审陈述和所提供的证据看，中艺公司和双马公司存在委托加工被诉侵权产品的业务。

在双方结束合作后，中艺公司认为双马公司未经许可，实施了擅自制造、销售被诉侵权产品的行为，但并未提供其他相应的证据佐证，一审庭审中，中艺公司亦陈述未发现双马公司存在对他人销售的行为，且该院在证据保全时，除了提取的涉案摇椅之外，并未发现双马公司在生产被诉侵权产品，亦未发现其他库存产品，故中艺公司关于双马公司实施擅自制造、销售被诉侵权产品的主张，该院不予支持。

关于许诺销售，双马公司对其将产品图片上传到公司网站的行为，并未提供已征得中艺公司书面同意的相关证据，且图片上的产品外观与中艺公司委托加工的产品外观基本一致，双马公司亦不能说明产品图片的来源，故该院认定双马公司实施了擅自许诺销售的行为。

关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品都属于摇椅，系同种类产品的外观设计，将被诉侵权设计与涉案专利相比对，两者整体形状并无实质性差异，两者构成相同，应当认定被诉侵权产品已落入涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点三，由于公证书中的产品图片已落入涉案专利的保护范围，故双马公司依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于具体的赔偿数额，鉴于中艺公司未能举证证明其因侵权所受到的损失或者双马公司由此所获得的利益，一审法院综合考虑本案所涉专利类型系外观设计专利，侵权人侵权的性质即仅存在许诺销售的行为、侵权情节、侵权范围，中艺公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为2万元。

中艺公司要求双马公司销毁库存和流通中的被诉侵权产品成品和半成品以及用以制造被诉侵权产品的模具的诉讼请求，因其没有提供直接的证据证明，该院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年11月15日判决：一、双马公司立即停止许诺销售侵犯中艺公司专利号为ＺＬ20093014××××.2外观设计专利权的产品的行为；

二、双马公司于判决生效之日起十日内赔偿中艺公司经济损失2万元（含中艺公司为制止侵权而支出的合理费用）；

三、驳回中艺公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6258元，保全费30元，合计6288元，由中艺公司负担2940元，双马公司负担3348元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，因双方当事人对被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围以及双马公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为均无异议，故本案二审的争议焦点在于：双马公司是否实施了制造、销售涉案侵权产品的行为，以及双马公司应当承担的侵权责任。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”本案中，中艺公司主张双马公司侵害其专利权，故应由中艺公司对双马公司制造、销售涉案侵权产品的事实承担举证证明责任。

但中艺公司对此未提交任何证据，只是在二审庭审中述称其就涉案摇椅共下订单13905件，实际发货13611件。

双马公司则提供了中艺公司的订单、增值税发票、电子邮件等证据，拟证明中艺公司曾下订单委托其生产涉案摇椅17905件，已提货13101件，尚有部分摇椅未提货，故其于2013年6月发电子邮件要求中艺公司处理余货。

中艺公司据此认为，双马公司已经自认实施了销售涉案侵权产品的行为。

对此，本院认为，双马公司虽向一审法院提交了一份发送时间为2013年6月的电子邮件，但在该电子邮件中并未记载2700件涉案摇椅的生产时间，且双马公司在一审庭审中明确称：“双方曾就涉案摇椅在2011年至2012年进行合作，合作结束后双马公司就没有进行生产。

”对于中艺公司认为双马公司提交的订单中并无2700件摇椅的问题，因中艺公司在合作期间曾多次委托双马公司生产涉案摇椅，故双马公司在有邮件所称的未提货的2700件摇椅很可能系多次未提货产品的累计数额，并不一定指向单独某份订单，双马公司提交的订单中并无2700件摇椅亦属正常。

综上，双马公司在本案中并未自认其实施了未经许可制造涉案摇椅的行为。

中艺公司另认为，双马公司称涉案摇椅的生产数量比交货数量多4804件，加上邮件中所称的2700件，一共有7504余件摇椅未交付，全部销毁不合常理。

对此，双马公司在二审庭审及庭后述称，在订单量多于收货量的4804件摇椅中已经包含了邮件所称的2700件摇椅，之所以其在邮件中未要求中艺公司处理4804件摇椅而是2700件，是因为其系根据中艺公司指令分批次出货，故并非所有产品都是在收到订单后立即完成生产；

涉案摇椅的订单量虽比收货量多4804件，但实际上，这4804件摇椅并未全部成型，有一部分订单的材料尚未采购，有一部订单虽已采购材料但未制成涉案摇椅的部件，该些材料在其他产品中亦可使用，因此，其要求中艺公司提走的是已成型的2700件摇椅。

本院认为，双马公司的上述解释符合企业的生产经营实际，并不存在有悖常理之处。

由于双方当事人的合作关系在2013年时已经结束，故双马公司称其在中艺公司拒收的情况下只能将余货作废品处理，这种处理方式本身是双马公司遵守双方约定的体现，亦不存在不合理之处。

中艺公司在无其他证据支持的情况下，仅以双马公司作为废品处理的货值较大，就认为其陈述不合常理，进而认定其存在侵权行为，这种推理过程及其结论显然不能成立。

对于中艺公司针对一审法院证据保全提出的质疑，其并未提供证据证明一审法院在证据保全过程中存在故意不进入生产车间或仓库的行为，故本院对该上诉理由不予采纳。

至于中艺公司保全财务账册的申请，一审法院在保全裁定中已予准许，后因双马公司未提供账册而未予保全，并非一审法院程序不当。

对于双马公司应当承担的侵权责任，首先，在双马公司仅存在许诺销售行为的情况下，中艺公司并未提交证据证明其因该许诺销售行为受到实际损失，故一审法院在适用法定赔偿方式时，综合考虑涉案专利的类型、双马公司侵权的性质以及合理费用等因素，酌情确定赔偿数额2万元在合理范围内，应予维持。

其次，在双马公司称涉案摇椅部件系其委托案外人生产的情况下，中艺公司未提交任何证据证明双马公司持有涉案摇椅的模具，一审法院在进行证据保全时亦未发现相关模具，故一审法院对销毁模具的诉请不予支持并无不当。

综上，中艺公司未提供证据证明双马公司实施了制造、销售涉案侵权产品的行为，双马公司亦未自认其实施了上述行为，故双马公司仅应就其许诺销售涉案侵权产品的行为承担相应的民事责任。

中艺公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5957.5元，由中艺公司负担。

本判决为终审判决。