{C} 广东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤民终1034号 上诉人(一审原告)：刘金虎，男，汉族，1983年1月13日出生，身份证住址湖北省嘉鱼县。

委托诉讼代理人：石干章，广东广和律师事务所律师。

被上诉人(一审被告)：深圳当纳利印刷有限公司,住所地广东省深圳市龙岗区坂田五和大厦。

法定代表人：叶艺，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林志峥，福州市博深专利事务所专利代理人。

被上诉人(一审被告)：深圳市同和兴包装制品有限公司，住所地广东省深圳市宝安区松岗街道罗田社区第三工业区富裕路3号。

法定代表人：江河，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶玉霞，女，汉族，1976年2月25日出生，住广东省深圳市宝安区。

上诉人刘金虎因与被上诉人深圳当纳利印刷有限公司（以下简称当纳利公司）、深圳市同和兴包装制品有限公司（以下简称同和兴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3578号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

刘金虎上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘金虎的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由当纳利公司、同和兴公司承担。

事实和理由如下：1.一审判决认定当纳利公司的先用权抗辩成立属于认定事实和适用法律错误。

在涉案专利申请日前，刘金虎研发设计了涉案专利并基于双方的供货关系将设计图纸通过邮件发送给当纳利公司，并非赠予相关智力成果，当纳利公司并没有自行设计或从其他渠道合法取得涉案外观设计图纸，双方往来邮件可证明相关事实。

2017年2月6日当纳利公司向刘金虎发送邮件要求备纸538吨，系为当纳利公司订购专利产品进行备货，并非当纳利公司购买原材料，即并非其做好实施涉案专利的准备。

一审认定刘金虎确认在涉案专利申请日前当纳利公司仅在深圳地区制造被诉侵权产品，与事实不符，刘金虎在一审庭审中仅确认在涉案专利申请日前仅刘金虎接受当纳利公司委托生产涉案专利产品。

即便当纳利公司在涉案专利申请日前已经生产相关产品，其原有范围应限于继续委托刘金虎担任法定代表人的深圳市瑞盟包装设计有限公司（以下简称瑞盟公司）生产，委托同和兴公司或其他公司即已超出原有范围。

2.因当纳利公司先用权抗辩不成立，同和兴公司生产被诉产品属于共同侵权行为，应承担连带责任。

3.刘金虎主张200万的赔偿金额属于偏低的合理要求。

现有证据显示当纳利公司侵权产品数量庞大，且侵权行为仍在持续，考虑到涉案专利贡献率等因素，该请求赔偿数额应予全额支持。

4.一审程序违法。

刘金虎申请一审法院向深圳海关调取被诉侵权产品的报关单据，并申请责令当纳利公司、同和兴公司提交相关财务账册，以及申请延长举证期限，一审法院均未予准许属程序违法。

刘金虎在证据交换后、一审庭审时补充提交反驳证据，一审法院未予理睬违法。

当纳利公司辩称，涉案产品属于现有设计并享有在先使用权，被诉行为不构成侵权。

当纳利公司独立设计了被诉侵权产品，并在申请日前已经完成了生产制造的准备，且委托了同和兴公司生产。

刘金虎称其研发设计了涉案专利产品与事实不符，刘金虎的索赔没有事实和法律依据，且其行为涉嫌恶意申请专利并滥用权利。

请求二审法院驳回刘金虎的上诉请求。

同和兴公司辩称，认可一审判决。

刘金虎向一审法院提起诉讼，请求判令：1.当纳利公司、同和兴公司停止侵害刘金虎外观设计专利权的行为；

2.当纳利公司、同和兴公司连带赔偿刘金虎经济损失及合理费用共计人民币200万元；

3.本案的诉讼费用由当纳利公司、同和兴公司承担。

一审法院认定事实如下： 一、涉案专利权利状况 专利名称 书盒展示架 申请日 2017年5月8日 授权公告日 2017年9月15日 专利号 ZL201730165087.2 专利权人 刘金虎 最近一次专利年费日期为2018年4月11日。

外观设计评价权报告做出时间：2018年2月23日，结论是全部外观设计专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、刘金虎主张的侵权事实 刘金虎指控当纳利公司、同和兴公司侵权行为的性质：制造、销售。

（1）根据深圳市市场监督管理委员会龙岗市场监督管理局（以下简称深圳市市场监督管理委员会龙岗分局）提供的现场勘察检查材料，2018年6月14日，该局对深圳市彩美印刷有限公司（以下简称彩美公司）进行现场勘察，发现被诉侵权产品3000套、三张送货单、一张外购送货单。

送货单上均加盖了同和兴公司公章，货品均为制作HH-FPC-GR的填充物、小展示盒、底托和外箱，标注的客户名称为当纳利公司，以底托数量计算共3000套。

外购送货单抬头、标注的供应商均为当纳利公司，上注明“HH-FPC-GR二段小书3年级套装8（美）VI”3000套。

现场查获的物料标签上注明：供应商“同合兴”，日期为2018年6月13日，品号为724000154HH-FPC-GR小书外籍（美）VI外籍903733616，订单数量为60200PCS。

现场查获的产品指示卡上注明：9037821374HH-FPC-GR二段小书3年级套装8（美）VI，成品35箱为1套，共35套，总数3000本，发往:Troy。

该局对被诉侵权产品进行拍照，并提取2个被诉侵权产品。

当纳利公司、同和兴公司主张，前述订单数量60200PCS是包括书架、底托、填充物等材料，按照60200÷15计算约为4013套。

（2）根据深圳市市场监督管理委员会宝安市场监督管理局（以下简称深圳市市场监督管理委员会宝安分局）提供的现场勘察检查材料，2018年6月21日，该局对同和兴公司进行现场勘验，在其生产车间发现被诉侵权产品中底座70个，书架40个，均为不良品，正在准备进行作废处理。

该局对被诉侵权产品进行拍照，并提取1个被诉侵权产品。

（3）当纳利公司与刘金虎的多封电子邮件、送货单、对账单、发票、付款凭证以及商事主体登记备案信息查询表，证明：刘金虎是瑞盟公司的法定代表人，2017年2月6日，当纳利公司以向刘金虎发送邮件的方式，向瑞盟公司订购货纸，要求成品出货时间2017年5月，总数量为102000boxes，第一批5000箱4月25日交货（含整套展示盒+外箱+填充物）。

从2017年5月2日至2017年5月20日，当纳利公司多次以向刘金虎发送邮件的方式，向瑞盟公司订购制作HH-FPC-SR的填充物、展示盒、外箱、底托。

其中在2017年5月4日，当纳利公司向瑞盟公司订购被诉侵权产品6000PC（以底托数量计算）。

根据刘金虎提供的对账单，上述时间内当纳利公司向瑞盟公司订购制作HH-FPC-SR被诉侵权产品共6768套（以底托数量计算），货款金额共计人民币452424.48元（含税），其中，在涉案专利申请日2017年5月8日前，刘金虎已向当纳利公司交付被诉侵权产品840套（以底托数量计算）。

前述交易双方已实际履行完毕。

根据2017年4月20日当纳利公司向刘金虎发送的邮件显示，2017年4月13日，当纳利公司向瑞盟公司订购制作HH-FPC-SR、HH-FPC-GR被诉侵权产品的填充物、展示盒、外箱、底托，以底托数量计算,HH-FPC-SR共18050PC，HH-FPC-GR共21060PC，共39110PC,均注明“送金阳光等通知送货”，货款金额共计人民币2607788.31元（含税）。

4月21日，当纳利公司邮件告知取消该笔订单。

（4）刘金虎于2018年6月15日向当纳利公司发送律师函，要求其停止侵害涉案外观设计专利权并赔偿损失，该律师函的邮寄地址为当纳利公司的住所地，并显示于2018年6月16日已签收。