新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）新民终226号上诉人：奇台县发喜平价超市，住所地奇台县健康街6-1-75健康中路儿童广场旁。

经营者：张发喜，男，1964年3月17日出生，汉族，现住奇台县健康街6-1-75健康中路儿童广场旁。

委托诉讼代理人：唐龙,新疆航迪律师事务所律师。

被上诉人：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：赵双连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑永慧，新疆巨臣律师事务所律师。

上诉人奇台县发喜平价超市（以下简称发喜超市）与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院作出的（2016）新23民初192号民事判决，向本院提起上诉，我院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。

上诉人发喜超市经营者张发喜、委托诉讼代理人唐龙、被上诉人中粮集团委托诉讼代理人郑永慧到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

发喜超市上诉请求:一、撤销昌吉回族自治州中级人民法院作出的（2016）新23民初192号民事判决第一、第二项；

二、改判驳回被上诉人的诉讼请求；

三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

一、上诉人认为不构成侵权。

上诉人未销售过被诉侵权产品，被上诉人购买涉案葡萄酒的目的不是用于消费，被上诉人没有证据证明上诉人在本案中有其他销售行为。

二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付经济损失及制止侵权行为的合理支出共计9000元的无法律和事实依据，并显失公平。

中粮集团辩称，一审认定事实清楚，适用法律是正确的，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

中粮集团向一审法院起诉请求：一、判令发喜超市立即停止销售侵权商品；

二、判令被告赔偿经济损失30000元；

三、本案诉讼费用及其他相关费用由发喜超市负担。

一审法院认定事实：2003年7月21日，中国粮油食品（集团）有限公司注册了””图形商标和”長城”文字商标，并取得了第”3244779”号和”3244771”号商标注册证，有效期经续展至2023年7月20日。

2008年4月29日上述商标变更注册人为本案原告中粮集团有限公司。

2011年1月7日，中粮集团有限公司注册了””拼音商标，并取得了第”7859364”号商标注册证，有效期至2021年1月6日。

上述商标均核定使用商品第33类”果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒...”。

2016年8月，中粮集团发现奇台县健康路门头标识为”发喜平价超市”的被告店内销售假冒原告”长城牌”等系列注册商标的红酒。

中粮集团代理人向昌吉市公证处提出证据保全申请。

2016年10月28日，昌吉市公证处出具（2016）新昌证字第9149号公证书，内容为：2016年8月4日，公证员赵欣毅与公证处工作人员马菲娅及申请人即原告的代理人邱雨龙、徐清伟来到位于奇台县健康路门面标识为”发喜平价超市”店内，徐清伟以普通消费者的名义购买了发喜超市出售的标有长城图案””、”CHANGCHENG”、”長城”等字样的葡萄酒一瓶，付款后发喜超市销售人员向中粮集团委托人徐清伟出具收据一份，昌吉市公证处的公证人员与申请人的委托代理人对上述购买过程进行公证，拍摄了照片并封存被控侵权红葡萄酒实物。

一审庭审中，在双方确认被控侵权实物封存完好的情况下，经营者张发喜当庭对保全证据进行拆封，被控侵权的一瓶干红葡萄酒瓶贴正面标注有明显的长城图形””、”CHANGCHENG”、汉字”長城”、下部标注”香港中粮集团长城葡萄酒有限公司”；

瓶贴背面上标注”長城”，下方标注”香港中粮集团长城葡萄酒有限公司，生产基地：山东省蓬莱市大辛店镇三十里堡。

”庭审中，中粮集团明确表示旗下生产红酒的企业不含香港中粮集团长城葡萄酒有限公司，且也未授权其生产或灌装”长城”干红葡萄酒。

一审法院认为，中粮集团系本案所涉长城图形””、拼音””、”長城”系列商标专用权人，且其上述商标均在有效期内，在核定使用的商品上，其注册商标专用权受法律保护，任何人在经营活动中未经其许可，均不得在相同或类似商品上使用与上述商标相同或近似的标识，否则即构成对注册商标专用权的侵害。

而被控侵权产品为葡萄酒，且在被控侵权产品的外包装上明确标有长城图形””、拼音”CHANGCHENG”、”長城”通过实物的比对，可以认定其出售的被控侵权产品侵犯了原告的注册商标专用权。

虽发喜超市对店内销售涉案被控长城葡萄酒的事实不认可，但根据公证书的记录可以证实其销售了涉案长城葡萄酒，故对被上诉人所述，上诉人出售被控侵权产品的事实予以确认。

”长城”牌系列葡萄酒在市场上具有较高的知名度，上诉人作为一名酒类经销商应该具有更高的注意义务，上诉人对其销售本案所涉被控侵权产品侵犯了中粮集团的商标专用权是明知的，其行为构成了对被上诉人上述商标专用权的侵害，故应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

一审法院综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的情节、范围、店面规模、经营时间及侵权产品的销售价格、产品利润、地区经济发展水平及原告为制止侵权行为支出的合理费用等因素，判决：一、发喜超市（经营者：张发喜）于本判决生效之日起立即停止侵害中粮集团””、”CHANGCHENG”、”長城”商标专用权的行为；

二、发喜超市（经营者：张发喜）于本判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失9000元（含中粮集团为制止侵权行为支出的合理费用）；

三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人未提交新证据。

二审查明，发喜超市注册日期为2016年8月4日。

二审查明的其他事实与一审查明的基本一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人发喜超市是否侵害被上诉人中粮集团的商标专用权；

二、如果构成侵权，一审法院判令上诉人向被上诉人赔偿经济损失9000元是否适当。

一、关于上诉人发喜超市是否构成侵害被上诉人中粮集团商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

发喜超市销售的干红葡萄酒瓶贴正面标注长城图形””、”CHANGCHENG”、汉字”長城”等标识，经比对，一审法院认定上诉人发喜超市构成了对中粮集团注册商标专用权的的侵犯正确，本院予以维持。

上诉人发喜超市上诉称其未销售涉案被诉侵权产品，且中粮集团从上诉人处购买被诉侵权产品并非用于消费，其不构成侵权。

对此，本院认为，被上诉人中粮集团为了取得上诉人发喜超市销售侵权产品的证据，委托公证机构对其从上诉人处购买被诉侵权产品的过程予以公证的行为不违反法律规定，取证程序合法，并且能够证明上诉人发喜超市具有销售被诉侵权产品的行为。

至于被上诉人从上诉人处购买被诉侵权产品的目的，不影响公证证据的证明力及对上诉人侵权事实的认定。

故，本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。

二、一审判令上诉人向被上诉人赔偿经济损失9000元是否适当的问题。

被上诉人中粮集团未提供证据证明因上诉人发喜超市的侵权而遭受的实际经济损失或上诉人因侵权行为而获得的利益。

一审法院综合涉案商标知名度、上诉人发喜超市的侵权行为的情节等，酌情确定上诉人向被上诉人赔偿经济损失9000元。

依据二审查明的情况，上诉人发喜超市工商注册的日期为2016年8月4日，至被上诉人中粮集团向一审法院提起诉讼的日期为2016年11月1日不足三个月，且发喜超市经营范围并非酒类专卖，还销售及粮油、水果、烟草、日用百货等，结合上诉人的经营规模、奇台当地的经济发展水平，本院认为一审法院酌定上诉人发喜超市赔偿被上诉人中粮集团经济损失9000元过高，应予以调整。

综上所述，上诉人发喜超市的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初192号民事判决第一项、第三项，即”一、发喜超市（经营者：张发喜）于本判决生效之日起立即停止侵害中粮集团””、”CHANGCHENG”、”長城”商标专用权的行为；

三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。

”二、变更昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初192号民事判决第二项为奇台县发喜平价超市（经营者：张发喜）于本判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失2000元（含中粮集团有限公司为制止侵权行为支出的合理费用）；

二审案件受理费50元，由奇台县发喜平价超市负担50元。

本判决为终审判决。