江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终209号上诉人（原审原告）：九牧厨卫股份有限公司，住所地福建省南安市经济开发区九牧工业园。

法定代表人：林孝发，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林小燕，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾明泉，福建达业律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：南京市雨花台区祎乐建材经营部，经营地址江苏省南京市雨花台区雨花经济开发区龙藏大道12号红太阳工业原料城A1-139、140。

经营者：杨海英，女，1981年3月19日出生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。

上诉人九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧厨卫公司）因与被上诉人南京市雨花台区祎乐建材经营部（以下简称祎乐建材经营部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初960号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人九牧厨卫公司的委托诉讼代理人林小燕，被上诉人祎乐建材经营部的经营者杨海英到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

九牧厨卫公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；

判令由祎乐建材经营部承担全部诉讼费用。

事实和理由：1.被控侵权龙头与涉案专利设计特征整体视觉效果一致，已经侵犯了涉案专利权，一审对现有设计的认定、对被控侵权龙头与涉案专利具有显著影响的特征认定存在错误。

2.对于被控侵权产品，祎乐建材经营部既实施了生产行为也实施了销售行为。

祎乐建材经营部辩称：九牧厨卫公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，该款被诉侵权龙头产品在市场上非常普遍，且九牧厨卫公司所购买的销售单的产品型号与祎乐建材经营部销售产品图册上的款式不一样，祎乐建材经营部没有这一款产品，如有销售则是来源于他处的调货。

故请求二审驳回九牧厨卫公司上诉，维持一审判决。

九牧厨卫公司向一审法院起诉请求：1.判令祎乐建材经营部立即停止生产、销售、许诺销售侵犯九牧厨卫公司第ＺＬ20083014××××.5号“龙头（3287-052）”外观设计专利权的侵权行为，一审庭审中九牧厨卫公司明确撤回主张祎乐建材经营部许诺销售被诉侵权龙头产品的请求；

2.判令祎乐建材经营部立即销毁生产模具、尚未销售的侵权产品及与侵权产品相关的一切宣传资料；

3.判令祎乐建材经营部赔偿九牧厨卫公司经济损失（含合理费用）100000元；

4.由祎乐建材经营部承担全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：一、九牧厨卫公司及其享有的涉案外观设计专利权九牧厨卫公司成立于2010年12月30日，企业类型为股份有限公司，注册资本壹亿伍仟万元，经营范围包括研发、生产及销售卫浴洁具配套产品。

2008年8月14日，九牧集团有限公司向国家知识产权局申请了名称为“龙头（3287-052）”的外观设计专利，2009年9月9日，该外观设计被授权公告，专利号为ＺＬ20083014××××.5。

2012年8月1日，该专利经国家知识产权局著录变更，专利权人变更为九牧厨卫公司。

该外观设计专利包括主视图、俯视图、后视图、仰视图、左视图、右视图、立体图共7副图片（详见附图一）。

为证明涉案外观设计专利的稳定性，九牧厨卫公司提交了国家知识产权局专利检索咨询中心出具的《外观设计检索报告》1份。

该检索报告中记载：“被比外观设计整体形状为‘7’字形龙头，主要由龙头主体、出水口和控制开关等组成。

龙头主体为弯曲的圆柱体，该圆柱体分为上中下三段，上段为等直径的水平圆管且端部下面有一斜端面，中段为等直径的弯曲圆管，下段由三个不等直径的竖直圆管叠加而成且三者高度之比约为1:10:1，下段中部一侧还有一个与管体垂直的凸出圆管。

龙头主体中段直径最小，上段直径与下段最上面的圆管直径相等。

出水口位于龙头主体上段的斜切面上，外形为短圆柱管，与斜切面垂直，直径与中段圆管直径相等。

主体开关位于主体侧面，与下段一侧的凸出圆管相接，外形为烟斗状，其左侧为圆柱管且端面为斜切面，顶部有一圆形凸起，右侧外端面上有一与之垂直的矩形板状手柄。

在检索中发现与被比外观设计最为接近的对比文件（以下称对比设计1）是申请号为US29/174672的美国外观设计专利（详见附图三），其产品名称为水龙头，与被比外观设计用途相同，二者属于相同种类的产品，且对比设计1的授权公告日为2003年10月28日，早于被比外观设计的申请日2008年8月14日，因此，对比设计1构成被比外观设计的在先设计。

将被比外观设计与对比设计1进行比较可知，两者的相同点主要在于：（1）整体形状均为‘7’字形，均由龙头主体、出水口和控制开关等组成；

（2）各组成部分的布局相同；

（3）龙头主体均分为三段，整体外形均为弯曲的圆柱管，出水口外形均为圆柱管，控制开关外形均为烟斗状。

两者的不同点主要在于：（1）整体存在不同，被比外观设计整体较为粗短，而对比设计1整体略显细长，（2）主体存在不同，被比外观设计主体上段和中段直径不等且上段端部下面有一个斜切面，下段为三个不等直径的竖直圆管叠加而成且侧面凸出圆管长度较大，而对比设计1主体上端和中段直径相等，下段为两根不等直径圆管组成且下部圆管还带有螺丝机构，另外其侧面圆管长度也较小；

（3）出水口存在不同，被比外观设计的出水口为倾斜圆柱管且外凸长度较大，而对比设计1的出水口为竖直管状且高度较小；

（4）控制开关存在不同，被比外观设计控制开关顶部有个小圆形凸起，且控制手柄设计在控制开关左侧圆柱管的端面之上，外形为矩形薄板状，而对比设计1控制开关顶部没有圆形凸起，且控制手柄位于对应圆柱管的上部，外形为圆柱形。

对于龙头类产品的一般消费者而言，上述区别对整体视觉效果具有显著影响，二者不属于相同或者相近似的外观设计。

”一审庭审中，九牧厨卫公司主张涉案外观设计专利的设计特征同检索报告中关于涉案外观设计之描述。

二、祎乐建材经营部及其被诉侵权行为祎乐建材经营部企业类型为个体工商户，经营场所在江苏省南京市雨花台区雨花经济开发区龙藏大道12号红太阳工业原料城A1-139、140，一般经营项目为建材、五金、卫浴销售。

2015年5月7日，九牧厨卫公司的委托代理人黄维聪在福建省刺桐公证处公证员黄某、公证辅助人员李静的监督下，来到位于江苏省南京市板桥红太阳装饰城门头标示为“乐尚”的门店内，黄维聪以普通消费者的身份购得了龙头1个，并现场取得“LOSHO乐尚卫浴（苏·皖）总代理发货清单”(以下简称发货清单)及名片各1张。

黄维聪在公证员及公证辅助人员的监督下对该门店及所获上述物品进行拍照后交由公证处封存。

2015年6月29日，福建省刺桐公证处出具了（2015）闽泉桐证内字第2706号公证书，并将上述发货清单、名片复印件和拍摄的6张照片与公证书相粘连。

一审庭审中，双方当事人均确认九牧厨卫公司公证购买的被诉侵权产品实物封存完好。

当庭拆封后可见外包装盒内有包装袋1个、被诉侵权龙头（详见附图二）1个、配件1副、合格证1张、名片1张、发货清单1张。

其中，龙头的控制手柄上刻制有“LOSHO”标识，外包装盒、包装袋、合格证、名片、发货清单上均印有“LOSHO乐尚”标识，此外，发货清单上还记载有“商品名称单孔龙头”、“型号LS-8081”、“优惠价150”“地址：南京市雨花区板桥红太阳A1-139-140”等字样，合格证上记载有“品检日期2014年10月”、“乐尚（德国）卫浴国际有限公司监制”等字样。

祎乐建材经营部辩称被诉侵权龙头产品不是其销售的，发货清单上注明的“型号LS-8081”对应的是其品牌的另一款单孔龙头，为证明此项抗辩主张，祎乐建材经营部提交了《2010爱上德国乐尚》产品图册1份，手写进货单2张。

此后，祎乐建材经营部又当庭述称若九牧厨卫公司提交的公证书记载属实，则被诉侵权龙头产品应是其按照九牧厨卫公司的要求在市场上调货，并自行在龙头控制手柄上打上“LOSHO”标识后出售给九牧厨卫公司委托代理人。

九牧厨卫公司当庭明确以被诉侵权的龙头产品与涉案“龙头（3287-052）”外观设计专利公告图片进行比对，并认为两者无实质性差异，被诉侵权龙头产品落入九牧厨卫公司外观设计专利权的保护范围。

祎乐建材经营部认为被诉侵权龙头产品与涉案外观设计专利在龙头主体上段出水口斜端面角度，主体中段弯曲圆管弧度，控制手柄材质上存在差异，两者不属于相同的设计。

此外，九牧厨卫公司为证明维权合理开支，提交了《委托代理合同书》2份，该2份《委托代理合同书》中载明九牧厨卫公司委托福建达业律师事务所代理诉讼及公证取证，委托费用共计2万元。

关于祎乐建材经营部对九牧厨卫公司提供的公证实物的真实性有异议，认为与其销售的龙头不符。

一审法院认为，九牧厨卫公司的公证书及实物来源合法，且现有证据不能证明涉案公证过程违反了法律的禁止性规定，对公证书及实物的真实性可予认可予以采信。

九牧厨卫公司对祎乐建材经营部提交的《2010爱上德国乐尚》产品图册及2张手写进货单的真实性、合法性、关联性均有异议，认为上述产品图册不是合法出版物、手写进货单记载内容不明。

一审法院认为，《2010爱上德国乐尚》产品图册与案件关联性无法确认，2张手写进货单真实性无法确认，故均不作为证据采信。

一审法院认为：一、被诉侵权龙头产品系祎乐建材经营部销售九牧厨卫公司认为被诉侵权龙头产品系祎乐建材经营部生产、销售。

祎乐建材经营部认为被诉侵权龙头产品不是其生产、销售的，九牧厨卫公司提交的公证实物与发货清单上记载型号的产品外观不同。

福建省刺桐公证处出具的（2015）闽泉桐证内字第2706号公证书明确记载九牧厨卫公司的委托代理人在祎乐建材经营部门店内购得了龙头1个，拍照后由公证处人员封存。

一审庭审中，双方当事人也均确认公证实物封存完好。

祎乐建材经营部辩称九牧厨卫公司提交的公证实物与发货清单上记载销售的“LS-8081”型号龙头产品外观不符，但并未提交有效证据予以证明，对祎乐建材经营部该抗辩意见不予采信。

关于九牧厨卫公司主张祎乐建材经营部生产了被诉侵权龙头产品，其依据是龙头产品、包装盒、名片、发货清单等均有“LOSHO”或“乐尚”标识。

祎乐建材经营部辩称被诉侵权龙头产品上的“LOSHO”标识是其按照九牧厨卫公司的要求调货后自行刻制上去的，此做法在建材批发市场很常见，而包装盒等均是祎乐建材经营部另行定制的。

一审法院认为，祎乐建材经营部是经营“LOSHO”、“乐尚”品牌的个体工商户，现有证据不能证明祎乐建材经营部生产了被诉侵权龙头产品，对于九牧厨卫公司的该项主张不予采信。

综上，被诉侵权龙头产品系祎乐建材经营部销售。

二、被诉侵权龙头产品未落入九牧厨卫公司涉案外观设计专利权的保护范围认定外观设计是否相同或者近似时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以整体视觉效果进行综合判断。

其中授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具有影响力。

根据九牧厨卫公司提交的第ＺＬ20083014××××.5号“龙头（3287-052）”外观设计专利公告图片和《外观设计检索报告》可知，龙头类产品中“7”字形的整体形状，龙头主体、出水口和控制开关布局，龙头主体呈弯曲圆柱管状并分为三段式，圆柱形出水口，烟斗状控制开关等设计特征均为涉案专利申请日前的现有设计。

而九牧厨卫公司所主张的龙头主体下段为三个不等直径叠加竖直圆管，且高度比约为1:10:1的设计特征系涉案专利区别于现有设计的主要设计特征之一。

在九牧厨卫公司涉案第ＺＬ20083014××××.5号“龙头（3287-052）”外观设计公示图片的主视图、俯视图、后视图、左视图、右视图、立体图中也均可清晰的观察到该设计特征。

由于龙头系日常生活中普遍使用的卫浴产品，故在其外观设计中，与现有设计具有明显区别的设计特征，更易被一般消费者注意和观察，进而对整体视觉效果产生显著影响。

涉案被诉侵权龙头产品虽亦整体呈“7”字形，且主要由龙头主体、出水口和控制开关等组成，但龙头主体下段为一个等直径的竖直圆管，不具备九牧厨卫公司涉案外观设计专利中龙头主体下段为三个不等直径叠加竖直圆管且高度比约为1:10:1的设计特征。

故对于龙头类产品的一般消费者而言，上述区别设计对整体视觉效果具有显著影响，因此两者不属于相同或相近似的外观设计。

因祎乐建材经营部销售的龙头产品未落入九牧厨卫公司外观设计专利权的保护范围，故九牧厨卫公司的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。

据此，一审法院依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：驳回九牧厨卫公司全部诉讼请求。

一审案件受理费2300元由九牧厨卫公司负担。

本案二审争议焦点为：1.被控侵权龙头产品是否落入涉案专利权保护范围；

2.祎乐建材经营部是否生产、销售了被控侵权龙头产品；

3.祎乐建材经营部主张的合法来源抗辩能否成立。

双方当事人二审均未提供新的证据，对一审法院查明的事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。

本院认为：一、被控侵权龙头落入涉案专利权保护范围外观设计专利侵权比对的判断原则是将被控侵权产品的外观与专利的外观设计相比对，经过整体观察，综合判断二者是否相同或相近似。

整体观察、综合判断时，应当以一般消费者的眼光为标准，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

本案中，根据涉案外观设计专利照片及检索报告的记载，涉案专利与现有设计相比，存在的主要区别是：1.龙头主体上段的出水口部位不同。

涉案专利龙头主体的上段圆管直径明显大于中段弯曲圆管直径，且出水口部分的上段圆管端部下面有一个斜切面，而现有设计龙头主体上段圆管和中段弯曲圆管直径相等，且上段圆管端部下面没有斜切面。

2.龙头主体下段部分不同。

涉案专利龙头下段为三个不等直径的竖直圆管叠加而成，且高度比约为1:10:1，而现有设计下段为两根不等直径圆管叠加组成。

3.控制开关不同。

涉案专利把手外形为圆角矩形薄板状手柄，且镶嵌在控制开关一侧圆柱管的端面之上，而现有设计把手外形为圆柱形，位于对应圆柱管的上部。

上述区别设计特征应属于涉案专利区别于现有设计的授权性设计特征。

将被控侵权龙头与涉案专利的外观设计相比，其具备了涉案专利的主要授权性设计特征，即二者在龙头主体上段的出水口及控制开关部分基本一致。

存在区别的是龙头主体下段部分：被控侵权龙头为一个竖直圆管；

涉案专利为三个不等直径的竖直圆管叠加而成，且高度比约为1:10:1。

但相对于龙头产品的整体造型而言，该区别并不足以导致二者在整体视觉效果上产生明显差异。

至于祎乐建材经营部认为二者还存在以下区别：一是龙头的下段部和把手的粗细长短与涉案产品不相同；

二是被控侵权产品的把手有两个有颜色的点而涉案专利没有；

三是龙头出水口的斜切面的角度现款两者有差异；

四是“7”字形的弧度两者有差异；

五是龙头的整体大小两者有差异。

本院认为，经比对，被控侵权产品的外观与涉案专利的外观设计整体造型相近似，上述第一、三、四、五点仅属于局部的细微差异，并不导致涉案专利与被控侵权龙头在整体视觉效果上的显著差异，不足以引起一般消费者的关注；

第二点关于被控侵权产品的把手有两个有颜色的点，亦仅为被控侵权龙头的把手之中局部细微表现，该细微表现相对于相同的矩形薄板状手柄以及龙头的整体外观而言并不突出，亦不会导致二者的整体外观具有明显差异，并未对整体视觉效果产生显著影响。

综上，根据整体观察、综合判断原则，被控侵权龙头与涉案专利的外观设计构成近似，落入涉案专利权保护范围，九牧厨卫公司对此提出的上诉理由成立，本院予以支持。

一审判决仅以被控侵权龙头缺乏涉案专利龙头下段为三个不等直径叠加竖直圆管这一个授权性设计特征，即得出二者不相似的结论错误，本院予以纠正。

二、祎乐建材经营部销售了被控侵权龙头产品九牧厨卫公司认为被控侵权龙头产品系祎乐建材经营部生产、销售。

祎乐建材经营部认为其并未销售被控侵权龙头产品，销售产品图册上没有该产品的款式型号，如有销售则是来源于市场上他处的调货。

本院认为，涉案证据公证书及产品实物的来源合法有据，九牧厨卫公司向法庭提交的（2015）闽泉桐证内字第2706号公证书中，明确记载了其委托代理人在祎乐建材经营部店内购得龙头1个。

九牧厨卫公司与祎乐建材经营部在一审庭审中，均予确认公证实物封存完好。

祎乐建材经营部辩称其经营部销售产品图册上没有该产品款式型号，但其提供的产品销售图册以及进货清单并不足以证明其主张。

同时，祎乐建材经营部亦向法庭陈述，如有销售行为则是来源于市场上他处的调货。

综上，本院认定祎乐建材经营部实施了被控侵权龙头产品的销售行为。

关于九牧厨卫公司主张祎乐建材经营部生产了被控侵权龙头产品，本院认为，工商登记信息载明，祎乐建材经营部的经营范围为建材、五金、卫浴销售，其并不具有生产被控侵权产品的能力。

对于九牧厨卫公司的该项主张，本院不予支持。

三、祎乐建材经营部主张的合法来源抗辩不能成立祎乐建材经营部主张，如有销售被控侵权龙头产品，则是来源于市场上他处的调货。

本院认为，祎乐建材经营部未能提供证据证明被控侵权龙头产品具有合法来源，故对祎乐建材经营部的合法来源抗辩本院不予支持。

四、祎乐建材经营部的行为构成专利侵权，应承担相应的民事责任祎乐建材经营部销售了被控侵权龙头产品，因未提供合法来源，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失，因本案当事人没有提供证据证明权利人因被侵权所受到的实际损失，以及侵权人因侵权所获得的利益，九牧厨卫公司主张本案采用法定赔偿，不违反法律规定，本院照准。

综合考虑涉案专利的性质、专利产品的通常利润，祎乐建材经营部的经营规模、侵权情节、侵权时间以及涉案产品的销售价格、权利人为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，本院酌情确定本案赔偿额为24000元。

综上，九牧厨卫公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。

依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初960号民事判决；

二、南京市雨花台区祎乐建材经营部立即停止侵害九牧厨卫股份有限公司“龙头（3287-052）”外观设计专利权（专利号为ZL200830145404.5）的行为；

三、南京市雨花台区祎乐建材经营部于本判决生效之日起十日内赔偿九牧厨卫股份有限公司经济损失及为制止本案侵权行为所支付的合理费用24000元；

四、驳回九牧厨卫股份有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由九牧厨卫股份有限公司负担1000元，南京市雨花台区祎乐建材经营部负担1300元；

二审案件受理费2300元，由九牧厨卫股份有限公司负担1000元，南京市雨花台区祎乐建材经营部负担1300元。

本判决为终审判决。