山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鲁民终740号上诉人（原审被告）：淄博阳光轻质材料有限公司。

住所地：山东省淄博市淄川区经济开发区华鲁路*号。

法定代表人：王玉凤，经理。

委托诉讼代理人：巩同海，青岛发思特专利商标代理有限公司专利代理人。

被上诉人（原审原告）：烟台信盟达建材有限公司。

住所地：山东省烟台市莱山区解甲庄镇东解甲庄村。

法定代表人：孔薪陆，董事长。

委托诉讼代理人：王隽，山东德衡律师事务所律师。

原审被告：青岛中德科远置业有限公司。

住所地：山东省青岛市即墨市鳌山卫街道办事处莱青路***号。

法定代表人：范夕燕，总经理委托诉讼代理人：朱坤建，北京大成（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王杰，北京大成（青岛）律师事务所实习律师。

上诉人淄博阳光轻质材料有限公司（以下简称阳光公司）因与被上诉人烟台信盟达建材有限公司（以下简称信盟达公司）、原审被告青岛中德科远置业有限公司（以下简称中德公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2015）青知民初字第206号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人阳光公司的委托诉讼代理人巩同海，被上诉人信盟达公司的委托诉讼代理人王隽，原审被告中德公司的委托诉讼代理人朱坤建、王杰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

阳光公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审案件受理费由信盟达公司负担。

事实和理由：涉案专利权已被国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）宣告无效。

信盟达公司辩称，因涉案专利权已被专利复审委宣告无效，信盟达公司同意驳回其起诉，但信盟达公司已对专利复审委的无效宣告决定提起行政诉讼，在行政诉讼作出终审判决后再另行起诉。

中德公司述称，阳光公司未对中德公司提出上诉，中德公司不陈述意见。

信盟达公司向一审法院起诉请求判令阳光公司、中德公司：1、立即停止侵犯信盟达公司专利权行为并销毁库存侵权产品；

2、承担信盟达公司经济损失及因制止侵权行为支出的合理费用共计98万元；

3、承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：湖南邱则有专利战略策划有限公司（以下简称邱则有公司）系涉案发明专利的专利权人。

该专利申请日为2003年10月21日，授权公告日为2008年1月16日。

涉案发明专利权利要求1：一种空腔模壳构件，包括上板、周围侧壁、下底板，上板、周围侧壁、下底板围合成多面体空腔模壳构件，上板、周围侧壁或下底板的至少一种中含有增强物，其特征在于还包括有至少一根杆件，杆件为后浇成型的杆件湿料浆叠合在未硬化的上板或周围侧壁或下底板的湿或软料浆上一起硬化而成整体。

2014年5月21日，邱则有公司出具《专利维权授权书》，授权信盟达公司以自己名义全权处理青岛即墨市蓝色硅谷“青岛中德新能源与环保科技研究院”项目涉嫌侵权的有关事宜，可向法院针对各涉嫌侵权单位提起诉讼或者提起行政调处等。

青岛即墨市蓝色硅谷“青岛中德新能源与环保科技研究院”项目系由中德公司承建，将该项目的其中一个标段以包料的方式发包给中德公司，涉案被控侵权产品系中德公司向阳光公司采购所得，共16369个，中德公司确认货款总计2117007元，其中已支付货款1880000元，余237007元未付。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2、若构成侵权，应如何确定赔偿数额。

关于焦点问题1，一审法院认为，首先应确定涉案专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。

”本案中信盟达公司主张以涉案发明专利权利要求1确定涉案发明专利权的保护范围，符合上述法律规定，一审法院予以准许。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上的技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

根据涉案发明专利权利要求1的记载，并结合说明书及附图，一审法院认为该项权利要求包含的全部技术特征为：A、一种空腔模壳构件，包括上板、周围侧壁、下底板；

B、上板、周围侧壁、下底板围合成多面体空腔；

C、上板、周围侧壁、下底板的至少一件中含有增强物；

D、有至少一根杆件，杆件为后浇成型的杆件湿料浆叠合在未硬化的上板、或周围侧壁或下底板的湿或软料浆上一起硬化而成整体。

对比被控侵权产品所采取的技术方案：1、被控侵权产品有上板、周围侧壁、下底板，与涉案发明专利权利要求1记载的技术特征A构成相同；

2、上板、周围侧壁、下底板围合成六面体封闭空腔，与涉案发明专利权利要求1记载的技术特征B相同；

3、依据《中华人民共和国专利法实施细则》第二十条第三款的规定：“从属权利要求应当用附加的技术特征，对所引用的权利要求作进一步限定”。

涉案发明专利权利要求7、8、9是独立权利要求1的从属权利要求，参考涉案发明专利的权利要求7、8、9对“增强物”的限定，结合专利说明书，可以确定“增强物”是纤维、钢筋等的上位概念。

通过证据保全获取的照片显示，被控侵权产品上板、周围侧壁含有纤维，下底板含有钢筋网，与涉案发明专利权利要求1记载的技术特征C相同。

4、被控侵权产品空腔内部有一个连接于上下底面的圆柱形管件，管件内填充有混凝土，管壁外侧底部亦有部分混凝土附着，圆柱形管件内有一条钢筋竖直立在顶板和底板之间。

当事人就该技术特征与涉案发明专利权利要求1记载的技术特征D是否相同或等同存在不同的理解。

信盟达公司认为，被控侵权产品有一个连接于上下底面的管状物，管状物内部用水泥湿料浆填充，从管状物底部表面已经硬化的湿料浆以及管状物与上板、下底板通过已经硬化的湿料浆粘接在一起，与权利要求1中技术特征D相同。

阳光公司认为，被控侵权产品的“杆件”不能认定为后浇注成型，并且是叠合在未硬化的上板、或周围侧壁或下底板的湿或软料浆上一起硬化而成整体。

涉案发明专利权利要求是由结构和方法一起限定的，且方法也是其重要的技术内容，对本案而言，杆件是后浇注成型叠合属于方法限定产品，从保全的照片中是无法比对的，恰恰证明杆件和壳体非整体成型。

有吊钩的照片可以看见杆件与上板是有分层的，且是先浇注成型的。

一审法院认为，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

参考涉案发明专利说明书的【背景技术】部分，涉案发明专利所要解决的技术问题是“空腔模壳构件内无加强构件，因而空腔模壳构件的整体强度和刚性较差，易出现空腔模壳构件破损的现象，应用于现浇砼空心楼盖后，也不能较好地参与现浇砼空心楼盖的受力与传力”。

为解决该技术问题，涉案发明专利所采取的技术方案是“空腔模壳内设置有加劲杆，因而空腔模壳构件的强度高、刚度大、不易出现空腔模壳构件破损的现象，应用于现浇砼空心楼盖后，能参与楼盖的受力与传力；

同时，由于杆件为湿料浆与湿的上板或周围侧壁或下底板整体成型，各构件彼此之间无粘接界面，因而模壳构件的整体性好”。

首先，被控侵权产品在空腔模壳内有连接于上下底板的竖直的圆柱形管件，管件内填充混凝土，管件与下底板结合处硬化连接，管件内有一条钢筋竖直立在顶板和底板之间。

涉案发明专利权利要求10是独立权利要求1的从属权利要求，参考权利要求10的记载“其特征在于形成杆件的杆模未拆除，与杆件形成复合杆件”，可以认定被控侵权产品的圆柱形管件与“杆模”在外形结构和功能上相同。

管件内填充混凝土，混凝土既有固定管件、增强管件受力的作用，也具有固定管件内钢筋的作用。

因此，圆柱形管件与管件内混凝土的结合在功能上与涉案发明专利的“杆件”所能起到的作用相同。

其次，被控侵权产品上板与圆柱形管件对应处有一圆形孔洞，管件内的混凝土是从该孔洞浇入，管件与下底板相接处属于用湿料浆硬化而成整体，符合“后浇成型的杆件叠合在未硬化的上板或周围侧壁或下底板的湿或软料浆上一起硬化而成整体”的技术特征。

被控侵权产品的带吊钩的钢筋是与底板中的钢筋网固定联接的，在功能上也能辅助管件与混凝土结合，从而起到增强管件受力的作用，与涉案发明专利权利要求2记载的“所述的杆件内含有增强物”中的“增强物”也相对应。

综合以上分析，被控侵权产品上板上预留的孔洞直径远小于圆柱形管件的直径，不影响该管件对上板的支撑。

而且被控侵权产品空腔内的圆柱形管件与管件内混凝土的结合，客观上起到了涉案发明专利“空腔模壳内设置有加劲杆，因而空腔模壳构件的强度高、刚度大、不易出现空腔模壳构件破损的现象，应用于现浇砼空心楼盖后，能参与楼盖的受力与传力”的作用。

并且该管件是在空心管件内用湿料浆后浇成型，叠合在下底板上一起硬化。

对此，本领域的普通技术人员通过阅读说明书，无需经过创造性劳动就能联想到。

因此，被控侵权技术方案中包含了与涉案发明专利技术特征D等同的技术特征。

综上，被控侵权技术方案相应的技术特征与涉案发明专利的全部技术特征对比，其中三项相同，一项构成等同，落入涉案发明专利权的保护范围。

关于焦点问题2，一审法院认为，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。

由于信盟达公司没有提供证据证明其因侵权行为所受实际损失的数额，阳光公司、中德公司生产、销售该侵权产品所获得的利益，也未向一审法院提交涉案发明专利的许可使用费等证据。

一审法院参考中德公司提交的《材料采购合同》、付款凭证和委托代收证明、招标控制书、设备需求计划书、情况说明中所涉被控侵权产品的数量、总金额以及在建设工程中的实际使用情况，结合涉案发明专利权的类型、侵权行为的情节、性质等因素，并将信盟达公司为调查、制止本案侵权行为所支付的合理开支考量在内，酌定阳光公司赔偿信盟达公司经济损失40万元。

此外，关于阳光公司认为信盟达公司不具有诉讼主体资格抗辩的主张，一审法院认为涉案专利权人为邱则有公司，该专利权人向信盟达公司出具《专利维权授权书》，明确授权信盟达公司以自己的名义依法追究侵权责任，因此，信盟达公司提起本案诉讼符合法律规定，具有本案诉讼主体资格。

关于中德公司主张其不应承担赔偿责任的抗辩，一审法院认为，中德公司、阳光公司在位于青岛即墨市蓝色硅谷“青岛中德新能源与环保科技研究院”项目建设工程中使用了被控侵权产品。

依据一审法院查明的事实，被控侵权产品系中德公司向阳光公司购买，中德公司应当立即停止侵害涉案发明专利权的行为，但无需承担赔偿责任。

鉴于本案审理过程中，中德公司已实际停止使用被控侵权产品，无需再判决中德公司立即停止侵害涉案专利权的行为。

综上，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条，《中华人民共和国专利法实施细则》第二十条第三款之规定，判决：一、阳光公司立即停止侵害200310101178.7发明专利权的行为；

二、阳光公司赔偿信盟达公司经济损失40万元；

三、驳回信盟达公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费人民币18630元，由阳光公司承担13117元，信盟达公司承担5513元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

阳光公司为证明涉案专利权已经被宣告无效，提交了专利复审委第27493号《无效宣告请求审查决定书》。

信盟达公司质证称，对真实性无异议。

中德公司质证称，对真实性无异议。

本院对上述证据的真实性予以确认。

本院二审查明以下事实：经临沂世红建材有限公司申请，2016年2月1日，专利复审委作出第27493号无效宣告请求审查决定书，宣告邱则有公司涉案专利权全部无效。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

本案中，由于涉案专利权已被专利复审委以第27493号无效宣告请求审查决定书宣告全部无效，故可以裁定驳回信盟达公司基于该无效发明专利权利要求的起诉。

信盟达公司如有证据证明前述无效决定被生效行政判决撤销，其可以另行起诉。

综上，由于二审出现新的证据，导致一审法院据以作出判决的事实发生变化，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2015）青知民初字第206号民事判决；

二、驳回烟台信盟达建材有限公司的起诉。

一审案件受理费18630元，退还烟台信盟达建材有限公司；

淄博阳光轻质材料有限公司预交的二审案件受理费7300元予以退还。

本裁定为终审裁定。