福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)闽05刑终1327号原公诉机关福建省晋江市人民检察院。

上诉人（原审被告人）王德双，男，1973年12月26日出生于四川省达州市，汉族，小学文化，经商，住达州市达县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年1月29日被取保候审，2017年6月29日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。

现羁押于晋江市看守所。

辩护人钟文，福建华忠盛律师事务所律师。

晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人王德双犯假冒注册商标罪一案，于2017年8月17日作出（2017）闽0582刑初2072号刑事判决。

宣判后，原审被告人王德双不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王德双，审阅辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

原审判决认定，1.2015年8月中旬至2015年10月13日间，被告人王德双未经授权，在晋江市陈埭镇洋埭村“欢乐时光”网吧附近一民宅其经营的加工厂，组织工人生产假冒“361°”和“LI-NING”注册商标的运动鞋。

期间，被告人王德双以每双人民币37元的价格销售255双假冒“361°”注册商标的运动鞋及15双假冒“LI-NING”注册商标的运动鞋给林某1。

2015年10月13日，公安机关查获该加工厂，当场扣押假冒“361°”注册商标的运动鞋1100双、假冒“LI-NING”注册商标的运动鞋800双及作案工具车牌号闽Ｃ×××××面包车一辆。

随后公安机关在晋江市陈埭镇洋埭村“佳兴隆”超市对面林某1的仓库查获其之前向被告人王德双购买的假冒“361°”注册商标的运动鞋244双、假冒“LI-NING”注册商标的运动鞋15双，非法经营数额共计人民币80290元。

2016年1月29日，被告人王德双到晋江市公安局投案。

2.2017年4月份以来被告人王德双未经授权，在晋江市陈埭镇洋埭村阳光路22号加工厂，生产假冒“鸿星尔克”和“乔某”注册商标的运动鞋。

2017年6月28日，公安机关查获该加工厂，现场扣押假冒“鸿星尔克”注册商标的男慢跑鞋500双、假冒“乔某”注册商标的篮球鞋70双，并在晋江市陈埭镇洋埭村“平安”药房附近抓获被告人王德双。

后被告人王德双遂带领民警到晋江市陈埭镇庵上村其租赁的仓库，扣押假冒“鸿星尔克”注册商标的男慢跑鞋12双，非法经营数额共计人民币99642元。

原判认定前述事实的证据有证人李某1、胡某、黎某、林某1、林某2、曾某、张某1、罗某、李某2、林某3、林某4证言，投案证明、查获、破案经过、检查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、鉴定报告及价格证明、营业执照、组织机构代码证、商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明、注册商标变更证明、银行交易记录，价格认定结论书、检验证书，辨认笔录及照片、现场照片及被告人王德双的供述等。

原审法院认为，被告人王德双未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。

被告人王德双主动投案并如实供述自己第一起犯罪事实，是自首，予以从轻处罚。

被告人王德双归案后如实供述自己第二起犯罪事实，是坦白，予以从轻处罚。

据此，原审法院依法作出判决：一、被告人王德双犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；

二、扣押的假冒“361°”注册商标的运动鞋1344双、假冒“LI-NING”注册商标的运动鞋815双、假冒“鸿星尔克”注册商标的男慢跑鞋512双、假冒“乔某”注册商标的篮球鞋70双，予以没收并销毁；

三、扣押的作案工具车牌号闽Ｃ×××××面包车一辆，予以没收并上缴国库。

上诉人王德双上诉称，其因生活所迫生产假冒注册商标的商品，主观恶性较小；

案发后如实供述全部犯罪事实，认罪态度好；

系初犯、偶犯，假冒的商品大部分被查获，社会危害性较小，原判对其量刑偏重，请求二审依法改判较轻刑罚并适用缓刑。

其辩护人提出相同辩护意见。

经审理查明，原判认定上诉人王德双于2015年8月中旬至同年10月13日间，未经授权在晋江市陈埭镇洋埭村“欢乐时光”网吧附近一民宅内生产假冒“361°”、“LI-NING”注册商标的运动鞋，在被侦查机关查获后于2017年4月份在陈埭镇洋埭村阳光路22号加工厂，继续生产假冒“鸿星尔克”、“乔某”注册商标的运动鞋，非法经营数额共计人民币179932元等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。

本院认为，上诉人王德双违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为已构成假冒注册商标罪，且属情节特别严重。

上诉人王德双在实施第一起假冒注册商标犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，该起犯罪系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。

本案假冒的商品大部分已被扣押，尚未流入市场，可酌情予以从轻处罚。

原判综合上诉人王德双的犯罪事实、归案后的认罪态度等情节对上诉人王德双量刑适当。

上诉人王德双在实施第一起假冒注册商标犯罪被查获后，在取保候审期间无视国家法律继续实施假冒注册商标犯罪行为，故对上诉人王德双不宜宣告缓刑。

上诉人王德双及其辩护人提出上诉人王德双主观恶性较小，建议对上诉人王德双改判较轻刑罚并适用缓刑的诉辩理由不予采纳。

综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定审判长　　黄生计审判员　　陈志煌审判员　　王柳玲二〇一七年九月二十八日书记员　　张启阳本案所适用的法律法规、司法解释：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。