广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终510号上诉人（原审被告）：广州锦东市场经营管理有限公司，住所地：广东省广州市白云区广清高速公路以西石井街庆丰收费站西侧。

法定代表人：陈家派，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓激文，广东伟通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：覃福州，广东伟通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新百丽鞋业（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区大浪街道华宁西路。

法定代表人：宋晓武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：魏托，广东海派律师事务所律师。

原审被告：肖乾华，男，汉族，1971年8月6日出生，住湖南省隆回县。

上诉人广州锦东市场经营管理有限公司（以下简称锦东公司）因与被上诉人新百丽鞋业（深圳）有限公司（以下简称新百丽公司）、肖乾华侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院作出的（2016）粤0111民初5199号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

锦东公司上诉请求：1.依法改判锦东公司不需对肖乾华商标侵权行为承担共同赔偿经济损失12000元；

2.本案一、二审的全部案件受理费由新百丽公司承担。

事实和理由：一、锦东公司没有对新百丽公司的商标构成侵权行为，锦东公司不是实际侵权人。

1.锦东公司经营范围为物业管理、场地租赁；

市场经营管理；

摊位出租；

其他仓储业。

锦东公司不是商品批发零售商，没有销售任何含有新百丽公司商标的鞋子。

2.锦东公司于2015年8月24日与肖乾华签订《商铺租赁合同》，将广州锦东国际服装城A幢2110号铺位出租给肖乾华作为箱包、鞋类经营之用，租期三年。

新百丽公司购买到的被诉侵权的鞋子，并不是锦东公司所经营销售的鞋子。

二、锦东公司没有对新百丽公司的商标构成间接侵权，锦东公司没有故意为侵犯新百丽公司商标权的行业提供便利条件。

锦东公司作为市场管理者并非实际销售者，对于服装城内的商铺所销售的商品的来源、商品上所印制商标是否经过商标所有权人的授权许可等经营情况不可能全面了解并掌握，对于商铺所销售商品是否构成侵犯商标专用权，应由工商行政管理部门出具行政处罚决定书，或者由人民法院出具生效的民事判决书认定侵权行为的存在。

锦东公司没有故意为侵犯他人商标权行为提供便利条件，在本案侵权纠纷由法院判决下来，并且作出的判决书生效之前，锦东公司都无法确认所管理的商铺是否存在侵犯商标专用权的行为。

由于无法确认是否存在侵犯商标专用权行为，因此不能认定锦东公司故意为侵犯他人商标权行为提供便利条件。

三、新百丽公司提供的证据不能证明锦东公司存在间接侵权的行为。

1.新百丽公司在2013年11月7日向锦东公司邮寄了一份《律师函》，认为本案涉案商铺侵犯了其商标专用权。

锦东公司于2014年1月22日复函新百丽公司律师，告知锦东公司在收悉函件后，已及时作出行动，告知本案涉案商铺如存在侵犯前述商标权的行为，应立即停止所有侵权行为和做好沟通、善后工作，锦东公司已尽到市场监督和管理的义务。

并且，在2013年11月7日至2015年11月7日商标侵权2年的诉讼时效期内，新百丽公司均无法在涉案商铺购买到任何一双被诉侵权产品，该事实证明锦东公司已经尽到了对商铺的监督和管理的义务。

2.新百丽公司又在2016年4月25日向锦东公司邮寄了一份律师函，该函的内容是海派律师事务所自称接受了8家公司的委托，称锦东公司处有16家商铺侵犯了8家公司的23项商标专用权，并称已取得了侵权的证据。

但是该律师函没有写明涉案商铺侵犯了哪一家公司的哪一项商标专用权，也没有提供涉案商铺侵犯商标权的证据，使锦东公司无法快速有效地协助新百丽公司对商铺进行监督管理。

3.锦东公司于2016年4月26日收到涉案律师函后，已经尽到监督管理的义务，将律师函交给了涉嫌侵权的商铺，并向其了解情况，而商铺也向锦东公司表示其不存在商标侵权的行为，紧接着2016年5月3日，新百丽公司向法院提起诉讼。

从锦东公司收到律师函到新百丽公司提起诉讼的七天时间里，新百丽公司没有证据证明锦东公司没有尽到监督管理的职责。

新百丽公司二审答辩称，1.涉案商铺长期、持续侵权，新百丽公司多年来在向锦东公司发函要求其停止制止侵权的律师函中，除了2014年1月13日的函外，其他4次律师函均对涉案商铺有明确的列明，这4次律师函分别是2013年11月7日、2014年3月26日、2014年7月3日和2016年4月25日，在这四次函件中均明确告知涉案商铺存在侵权行为，由此可知涉案商铺至少从2013年起开始实施侵权行为，锦东公司在明知涉案商铺侵权的情况下，仍然不顾新百丽公司一再发函警告，不采取任可制止侵权的措施，客观上为涉案商铺侵权提供了便利，与涉案商铺构成共同侵权。

2.多年来，多份判决书证明锦东公司侵权，但锦东公司却未对其管理的商铺尽到监督和管理的义务，其主观上甚至不认为其对商铺负有监督管理的职责，正因为此，涉案市场一直以来假货泛滥。

综上，请求法院维持原判，驳回锦东公司上诉请求。

肖乾华未到庭应诉答辩。

一审法院审理查明：杰峰有限公司为第3891626号“TATA他她”及第6174078号“Tata”注册商标的受让人，该注册商标核定使用商品为第25类。

其中第3891626号注册商标的核定使用商品为：靴、鞋、帽、袜、手套（服装）、舞衣、围巾、皮带（服饰用）（截止），注册有效期为2007年4月14日至2017年4月13日止；

第6174078号注册商标的核定使用商品为：腰带、鞋、帽子、袜、围巾（截止），注册有效期为2010年7月7日至2020年7月6日止。

2014年4月16日，杰峰有限公司出具《委托（授权）书》，委托新百丽公司可以以自己的名义对侵犯第3891626号及第6174078号注册商标专用权的行为进行调查、证据保全、提起诉讼、申请强制执行、举报等，并要求侵权人停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失及/或其它损失并收取该等赔偿款项及/或执行款项。

2016年1月15日，新百丽公司向广东省深圳市南山公证处申请保全证据公证。

同年1月16日，新百丽公司的委托代理人与公证人员来到位于广州市白云区广州锦东国际服装城二楼2110铺“金万红丝鞋业”，以普通消费者的身份向该店铺购买了鞋子两双，购买结束后，现场购物过程所得的物品当场全部交给公证人员。

回到公证处后，公证人员对所购物品拍照、封存。

2016年2月1日，该公证处作出（2016）深南证字第3087号公证书，证明与公证书相粘连的内容为购物地点及所购物品、封装后外观的照片与拍照时的实际情况相符。

经当庭查验，两盒公证封存实物的密封度完好，开拆可见：1.金黄色女鞋一双，鞋的内外底印有字母“Tata”；

2.米色女鞋一双及皮鞋知识护理卡、合格证，鞋的内底印有字母“BeLLE”，皮鞋知识护理卡及合格证上面有显示“百丽、BELLE、BeLLE”等字样。

新百丽公司当庭表示，公证封存的女鞋非其生产、销售或授权生产、销售。

针对同时购买的另一公证封存实物，新百丽公司已另案起诉，案号为（2016）粤0111民初5200号。

肖乾华确认涉案店铺为其承租并对外经营，但否认被控侵权商品由其销售。

锦东公司认为（2016）深南证字第3087号公证书中没有拍摄销售店铺的实际情况、没有支付凭证，无法证实是由涉案2110铺销售。

2013年11月7日、2014年1月13日、2014年3月26日、2014年7月3日及2016年4月25日，新百丽公司的委托代理人五次就锦东公司众多店铺销售侵害商标权商品事宜发出律师函，其中除2014年1月13日发出的律师函未涉及本案2110号商铺外，2013年11月7日、2014年3月26日、2014年7月3日及2016年4月25日发出的律师函均就本案2110号商铺涉嫌销售侵害商标权商品一事进行了交涉。

另查明：2015年8月24日，锦东公司（甲方）与肖乾华（乙方）签订了《商铺租赁合同》（合同编号：AA20074），甲方同意将广州锦东（国际）服装城A幢2110号铺位，租赁给乙方作为皮具/箱包/鞋类经营之用，租赁期限自2015年9月1日起至2018年8月31日止。

该合同约定，乙方要依国家政策及有关法令法规，持证合法诚信经营。

乙方承诺诚信经营，如因乙方的欺诈、销售假冒伪劣产品，或其它违规、违法经营活动导致甲方涉诉讼或者被行政管理部门查处，所有涉诉支出、判决承担的经济责任及行政处罚均由乙方全部承担，情节严重或者两次或以上再犯的，甲方有权单方终止合同并收回商铺。

一审庭审中，肖乾华确认2015年前涉案2110号铺位也是由其承租，约有十年之久。

一审法院认为：第3891626号“TATA他她”及第6174078号“Tata”注册商标的权利人为杰峰有限公司，该注册商标处于有效期内，新百丽公司经授权有权使用上述注册商标，并有权以自己的名义对侵犯上述注册商标专用权的行为提起诉讼、获得赔偿，新百丽公司的权利依法应予以保护。

本案被控侵权商品与涉案注册商标核定使用商品类别“鞋”相同，被控侵权商品上使用了“Tata”标识，与第6174078号“Tata”注册商标在视觉上无差别，与第3891626号“TATA他她”注册商标在音译上近似。

新百丽公司作为涉案商标的使用人，对于市场上销售的该品牌的鞋子是否由其生产销售或者其授权厂商生产销售，具备辨别认定的能力。

涉案商铺由肖乾华承租，在该店铺内购买被控侵权商品的行为经过公证处见证，在无相反证据的情况下一审法院对肖乾华辩称涉案被控侵权商品非其销售，不予采信。

新百丽公司表示未授权肖乾华销售该品牌的鞋子，也无证据显示被控侵权商品具有合法来源，故一审法院认定肖乾华销售被控侵权商品的行为侵犯了第3891626号及第6174078号注册商标专用权。

现新百丽公司要求肖乾华停止侵权、赔偿损失，合理合法。

关于赔偿数额的问题。

虽然新百丽公司主张的公证费、律师费未提供一一对应的票据，但鉴于新百丽公司确有委托公证取证和律师出庭应诉，必将产生一定的费用，故对上述费用的合理部分，一审法院酌情予以支持。

举证期限内，各方当事人均未提供证据证明权利人的实际损失、侵权人的获利或商标许可使用费等情况，故一审法院综合考虑涉案商标的声誉、侵权行为的性质、侵权人的主观恶意程度、侵权人的经营规模、侵权期间和后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定肖乾华侵权赔偿数额为12000元（含维权合理费用）。

关于锦东公司是否需要承担连带责任的问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第九条规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”，即间接侵权应当是间接侵权人知道直接侵权事实的发生并依旧为直接侵权行为提供了便利、帮助。

本案中，新百丽公司于2013年11月7日、2014年3月26日、2014年7月3日向锦东公司发出的律师函均提及了涉案2110号商铺涉嫌销售侵害注册商标权的商品，但在2016年1月16日新百丽公司依旧可以在该店铺购买到侵权商品，锦东公司并未提交证据证实其在收到律师函后采取制止侵权的具体措施，且根据《商铺租赁合同》（合同编号：AA20074）的约定，承租人有侵权的行为时，情节严重或者两次或以上再犯的，锦东公司有权单方终止合同并收回商铺，但在肖乾华涉嫌多次侵权的情况下，锦东公司知晓却仍为肖乾华销售被控侵权商品提供经营场所，客观上为侵权行为的再次发生提供了便利，其行为已构成共同侵权，应当承担停止侵权并连带赔偿损失的责任。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）（三）项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出以下判决：一、于本判决生效之日起，肖乾华、广州锦东市场经营管理有限公司立即停止侵犯第3891626号“TATA他她”、第6174078号“Tata”注册商标专用权的行为；

二、于本判决生效之日起五日内，肖乾华、广州锦东市场经营管理有限公司共同赔偿新百丽鞋业（深圳）有限公司12000元（含维权合理费用）；

三、驳回新百丽鞋业（深圳）有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费550元，由新百丽鞋业（深圳）有限公司负担330元，肖乾华、广州锦东市场经营管理有限公司共同负担220元（该受理费已由新百丽鞋业（深圳）有限公司预交，一审法院不作退回，新百丽鞋业（深圳）有限公司同意肖乾华、广州锦东市场经营管理有限公司应负担部分于上述判决金钱履行期限内向其迳付）。

本院二审中，双方当事人没有提交新证据。

双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，对一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案一审判决并未认定锦东公司存在直接侵权行为，锦东公司所提出的其未销售涉案被诉侵权产品，不是实际侵权人的上诉主张，与本案无关，本院不予审理。

本案二审争议焦点为：锦东公司应否承担间接侵权责任。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权的行为，属于侵犯注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条进一步规定，为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。

据此，锦东公司应否承担间接侵权责任，关键在于锦东公司是否客观上为他人侵犯商标权行为提供便利条件以及主观上构成故意。

本案中，肖乾华销售被诉侵权产品的行为侵犯了新百丽公司的商标专用权，涉案商铺系由锦东公司出租给肖乾华经营，锦东公司客观上为肖乾华的商标侵权行为提供了便利条件。

关于锦东公司是否构成故意的问题。

首先，从锦东公司与肖乾华签订的《商铺租赁合同》的内容来看，其作为涉案商铺出租方、管理方，对涉案商铺合法诚信经营拥有监督、管理的权利和义务，合同约定的承租人有侵权的行为时，情节严重或者两次或以上再犯的，锦东公司有权单方终止合同并收回商铺的内容，也印证了锦东公司对涉案商铺具有监管的能力。

其次，新百丽公司自2013年11月以来多次向锦东公司发函反映其市场内众多商铺存在侵权的事实，尤其在2013年11月7日、2014年3月26日、2014年7月3日及2016年4月25日发出的律师函均明确指出本案肖乾华经营的商铺涉嫌侵犯其具有较高市场知名度的“TATA他她”、“Tata”商标，在此情况下，作为专业市场开办方的锦东公司应当对该商铺尽到较高的注意义务并对该商铺加大巡查力度，采取有效措施对涉嫌侵害上述注册商标的销售行为进行防范和制止。

但本案中并无证据证实锦东公司对涉案商铺已经尽到较高的注意义务并采取有效措施制止和预防侵权行为的发生。

因此，从上述事实可以认定，锦东公司明知或应知涉案商铺存在侵犯新百丽公司商标权的行为，而未采取合理措施制止侵权行为，锦东公司主观上构成故意。

锦东公司的行为构成间接侵权，一审法院认定锦东公司承担间接侵权责任，并无不当。

在新百丽公司多次发函告知涉案商铺存在涉嫌持续侵权的情况下，锦东公司仅以新百丽公司发送的律师函不明确、律师函未附侵权证据、涉案商铺未经行政机关或司法机关依法确定侵权成立为由，回避其作为涉案商铺出租方、管理方所应尽到的监管义务，应不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

锦东公司上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人广州锦东市场经营管理有限公司负担。

本判决为终审判决。