山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民初121号原告：济南老板恋上鱼餐饮有限公司，住所地济南市高新区崇华路2666号联荷雨滴广场304号。

法定代表人：李明政，总经理。

委托诉讼代理人：刘洋，北京大成（济南）律师事务所律师。

被告：肥城市老板恋上鱼菜馆，住所地肥城市上海路***号。

经营者：徐勇，男，1978年12月12日出生，汉族，住肥城市。

委托诉讼代理人：汪心刚，山东信望律师事务所律师。

原告济南老板恋上鱼餐饮有限公司（以下简称老板恋上鱼餐饮）与被告肥城市老板恋上鱼菜馆（以下简称老板恋上鱼菜馆）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2017年5月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告老板恋上鱼餐饮的委托诉讼代理人刘洋，被告老板恋上鱼菜馆的经营者徐勇以及委托诉讼代理人汪心刚到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

老板恋上鱼餐饮向本院提出诉讼请求：1.依法判令老板恋上鱼菜馆停止商标侵权、停止不正当竞争行为、排除妨害。

2.依法判令老板恋上鱼菜馆承担商标侵权及不正当竞争的赔偿责任合计15万元。

3.依法判令老板恋上鱼菜馆承担老板恋上鱼餐饮的律师代理费及调查取证等所发生的费用合计1.7万元；

4.依法判令老板恋上鱼菜馆承担本案的诉讼费用。

事实与理由：老板恋上鱼餐饮为“老板恋上鱼”注册商标的合法注册人，其持有的《商标注册证书》注册号为7247922号。

2012年2月8日，老板恋上鱼菜馆在未经老板恋上鱼餐饮许可的情况下注册成立并开始经营，并在经营场所、宣传材料、网站广告上均使用“老板恋上鱼”的注册商标。

该行为足以使一般消费者产生误解及误认，已经构成商标侵权及不正当竞争行为。

该行为已经触犯《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，现老板恋上鱼餐饮请求法院判令老板恋上鱼菜馆停止使用一切与“老板恋上鱼”注册商标相关的标识，注销“肥城市老板恋上鱼菜馆”或者更换为其他与“老板恋上鱼”不相关的个体名称，不再进行侵害老板恋上鱼餐饮商标权的不正当竞争行为。

因老板恋上鱼菜馆的商标侵权及不正当竞争行为已经给老板恋上鱼餐饮造成损失，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，老板恋上鱼餐饮依法请求老板恋上鱼菜馆承担15万元的赔偿，老板恋上鱼餐饮为了维护合法权益所承担的取证、律师费及诉讼费用等亦应当由老板恋上鱼菜馆承担，请求法院依法维护老板恋上鱼餐饮的合法权益。

老板恋上鱼菜馆辩称：一、老板恋上鱼菜馆依法规范使用合法登记的字号，对老板恋上鱼餐饮不构成商标侵权和不正当竞争，老板恋上鱼餐饮要求老板恋上鱼菜馆注销字号或变更名称没有事实与法律依据。

具体理由如下：（一）老板恋上鱼菜馆规范使用依法登记的字号，不构成商标侵权。

老板恋上鱼菜馆使用的“老板恋上鱼”字号，是在肥城市工商行政管理局依法登记的字号，是受法律保护的。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，认定企业字号对他人注册商标构成侵权必须同时符合以下几个条件：（1）字号文字与他人注册的商标相同或者相近似；

（2）在相同或者类似商品上使用；

（3）突出使用；

（4）容易使相关公众产生误认。

虽然老板恋上鱼菜馆使用的“老板恋上鱼”字号与老板恋上鱼餐饮受让的第7247922号注册商标相近似，且都用于餐饮服务，但是老板恋上鱼菜馆的使用行为并不满足以上第（3）、（4）条件。

首先，老板恋上鱼菜馆并未突出使用“老板恋上鱼”字号。

老板恋上鱼菜馆在所经营的餐馆门头上悬挂“老板恋上鱼”的广告标识，是由未注册图文商标“妖精”和字号“老板恋上鱼”共同组成，系对合法注册的字号的规范合理的使用，而非商标意义上的使用。

老板恋上鱼菜馆所使用的字号与涉案注册商标并不完全相同，区别在于老板恋上鱼菜馆所使用的字号字体下方没有汉语拼音，尾部也没有图标。

其次，老板恋上鱼菜馆使用该字号并不会使相关公众产生误认。

老板恋上鱼餐饮所持有的注册商标并非驰名商标或者著名商标，知名度较小，而且其使用范围仅仅局限在济南地区，其影响力并没有覆盖到老板恋上鱼菜馆所在的肥城市。

该地区的相关公众没有相应认知进而也不会认为老板恋上鱼菜馆所经营的餐馆与老板恋上鱼餐饮存在关联关系，从而产生混淆。

（二）老板恋上鱼菜馆使用涉案企业字号的行为不构成不正当竞争。

对不正当竞争行为的认定，应当依据这样两个原则：从行为主体的主观方面看，是否违背了诚实信用的基本原则，是否具有主观恶意；

从客观方面看是否扰乱了公平有序的市场环境，造成市场混淆。

老板恋上鱼菜馆使用该字号早于涉案商标注册时间，2008年5月，老板恋上鱼菜馆就在泰安市清真寺街经营使用“老板恋上鱼”字号，2008年至2011年期间，老板恋上鱼菜馆已经在泰安有一定的知名度，该使用早于老板恋上鱼餐饮的注册商标时间，故不存在对老板恋上鱼餐饮注册商标的侵权。

虽然老板恋上鱼菜馆正式登记字号晚于涉案商标注册时间，但也是仅仅相隔一年多时间，涉案商标当时根本没有任何名气，更谈不上所谓名牌，故老板恋上鱼菜馆没有攀附该注册商标声誉、傍名牌、搭便车的主观恶意。

老板恋上鱼餐饮注册商标实际使用地以及影响力仅局限在济南地区，在老板恋上鱼菜馆所在地没有知名度和影响力，而且鉴于餐饮服务的特性，双方客源不会存在交叉，也就不会引起市场混淆。

因此老板恋上鱼菜馆不存在不正当竞争行为。

二、老板恋上鱼菜馆是诚实守信的个体工商户，经过几年的辛勤经营，使得“老板恋上鱼”成为肥城市小有名气的招牌。

该字号注入了老板恋上鱼菜馆多年的心血，是其苦心经营的劳动成果。

在此种情况下，如果绝对的以维护商标权人的利益作为唯一衡量的因素，仅仅因为老板恋上鱼餐饮的抢先注册就视老板恋上鱼菜馆为侵权，剥夺其继续使用该字号的权利，是有违诚实信用和公平原则的。

综上，老板恋上鱼菜馆系合理规范使用依法登记的企业字号，不存在商标侵权和不正当竞争行为，请求人民法院查明事实后，依法驳回老板恋上鱼餐饮的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

老板恋上鱼餐饮为支持自己的诉讼请求，向本院提供如下证据：证据一：国家工商行政管理总局商标局出具的第7247922号商标注册证、商标转让证明各一份，证明老板恋上鱼餐饮为第7247922号“老板恋上鱼”注册商标的合法拥有者，该商标核定服务项目为43类。

老板恋上鱼菜馆对该证据的真实性无异议，但认为该注册商标是一个含“老板恋上鱼”字样的图文组合logo而非单纯的五个字，与其使用的“老板恋上鱼”字号存在明显差异。

证据二：山东省济南市槐荫公证处出具的（2017）济槐荫证经字第87号公证书，证明老板恋上鱼菜馆对老板恋上鱼餐饮侵权行为的事实。

老板恋上鱼菜馆对证据的真实性无异议，但认为该公证事项违反了公证程序规则，该公证应由老板恋上鱼餐饮住所地的济南市高新区的公证处办理该公证事务，济南市槐荫公证处对此公证超越管辖范围。

证据三：全国企业信用信息公示系统查询记录截图，证明老板恋上鱼菜馆自2017年1月5日注册经营，经营范围为餐饮服务。

老板恋上鱼菜馆对该证据真实性无异议，但该证据显示，其注册经营时间并非2017年，而是2012年2月8日。

证据四：老板恋上鱼餐饮与案外人签订的《商标权许可使用协议》以及许可使用费发票；

证据五：取证费发票；

证据六：律师代理合同以及律师费发票。

以上证据共同证明老板恋上鱼餐饮依据《中华人民共和国商标法》第六十三条索赔的依据以及老板恋上鱼餐饮为了制止对方侵权所产生的费用。

老板恋上鱼菜馆对证据四的《商标权许可使用协议》真实性有异议，认为该协议的签订时间为2015年6月18日，但老板恋上鱼餐饮从原注册人李明政处受让该注册商标的时间为2015年12月13日。

本协议签订之时老板恋上鱼餐饮尚未取得商标专用权。

对证据五的真实性无异议，但对关联性有异议，认为该发票与本案无关。

对证据六的真实性无异议，但认为该律师费费用高于律师收费标准，且未提供转账凭证予以证明。

老板恋上鱼菜馆为证明自己的主张，申请证人刘某出庭作证并提交“百度知道”网页截屏打印件一份，共同证明老板恋上鱼菜馆于2008年就在泰安市清真寺街经营并使用“老板恋上鱼”字号，但因当时租用的都是临时搭建的铁皮屋，且无人查，故未办理工商登记。

老板恋上鱼餐饮对证人证言的真实性有异议，认为仅通过证人证言无法证明老板恋上鱼菜馆真实存在过。

对该网页资料打印件的真实性无异议，但认为该证据无法证明老板恋上鱼菜馆在2008年就已经使用“老板恋上鱼”字号。

六、根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年3月12日，李明政向国家工商行政管理总局商标局申请注册“老板恋上鱼laobanlianshangyu及图”为注册商标，2010年9月14日被核准注册，李明政成为第7247922号“老板恋上鱼laobanlianshangyu及图”注册商标专用权人，该商标核定服务项目为第43类：餐馆、饭店、快餐馆、咖啡馆、住所等等，注册有效期限为2010年9月14日至2020年9月13日止。

2015年5月7日，李明政在山东省济南市泉城公证处的公证下，将该注册商标转让给老板恋上鱼餐饮，同年12月13日，国家工商总局商标局作出《商标转让证明》，内容为“核准第7247922号商标转让注册，受让人名称济南老板恋上鱼餐饮有限公司”（即本案原告）。

为维护商标专用权利，老板恋上鱼餐饮与北京大成（济南）律师事务所签订委托代理协议，委托该律师事务所处理该公司与老板恋上鱼菜馆商标侵权纠纷事宜，根据该协议约定首期代理费费用1.2万元，老板恋上鱼餐饮向该律师事务所支付该费用，北京大成（济南）律师事务所则向老板恋上鱼餐饮出具数额为1.2万元的山东增值税普通发票一张。

2017年4月5日，老板恋上鱼餐饮委托代理人刘洋申请山东省济南市槐荫公证处对涉案侵权行为予以公证。

同日11时10分，该公证处公证人员与老板恋上鱼餐饮委托代理人刘洋来到位于肥城市汽车站西88米路北中国石化加油站对面的老板恋上鱼菜馆并点餐。

结束就餐后，刘洋付款180元，取得了盖有“肥城市老板恋上鱼菜馆”的山东省国家税务局通用机打发票一张（发票号码为：05039889，金额为“壹佰捌拾圆整）、印有“老板恋上鱼”字样的名片一张、老板恋上鱼特色菜馆积分卡一张。

12时08分，公证人员与刘洋离开该菜馆。

公证人员用手机对老板恋上鱼菜馆的外观、菜单、食品经营许可证进行拍照。

12时11分，证据保全过程结束。

对上述行为，山东省济南市槐荫公证处出具了（2017）济槐荫证经字第87号公证书予以公证。

该公证书所附照片显示：该店门口招牌突出显示“老板恋上鱼”字样；

食品经营许可证上显示经营者名称“肥城市老板恋上鱼菜馆”，有效期至2021年3月23日；

名片上显示“老板恋上鱼”变形字，右上角有汉字“妖精”字样，右下角为“LAOBANLIANSHANGYU”拼音字样；

积分卡正面上方显示“老板恋上鱼特色菜馆”字样。

对以上公证行为，老板恋上鱼餐饮支付公证费用1000元。

2015年6月18日，老板恋上鱼餐饮（甲方）与孙良振（乙方）签订商标许可使用协议。

合同约定，甲方授权乙方使用甲方所拥有的第7247922注册商标，期限为五年，甲方许可乙方使用商标的地域范围为山东省菏泽市和平路1088号。

乙方则向甲方一次性支付商标许可使用费15万元，品牌保证金2万元，并于每年9月1日前缴纳当年的商标管理维系费用5千元。

2015年9月6日，老板恋上鱼餐饮向孙良振提供15万元的机打发票一张。

经查，老板恋上鱼餐饮系于2013年2月26日成立的有限责任公司，经营范围为中型餐馆。

老板恋上鱼菜馆系个体工商户，注册日期为2012年2月8日，经营范围为餐饮服务。

本院认为，本案争议的焦点是：一、老板恋上鱼菜馆是否构成侵犯商标权行为；

二、老板恋上鱼菜馆是否构成不正当竞争的行为；

三、如构成以上侵权行为，则赔偿数额应当如何确定。

关于第一个焦点问题，老板恋上鱼菜馆是否存在侵害商标专用权行为。

老板恋上鱼餐饮系注册号为7247922号上部为“老板恋上鱼”、下部为“laobanlianshangyu”的注册商标的专用权人，上述商标现处在注册有效期限内，其合法权益应受法律保护。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，老板恋上鱼菜馆经营范围为餐饮服务，其提供的服务与老板恋上鱼餐饮涉案注册商标核定使用的服务项目中餐馆、饭店、快餐馆等属于同类服务。

老板恋上鱼餐饮注册的第7247922号注册商标虽是“老板恋上鱼”汉字及拼音“laobanlianshangyu”及图组合而成，但“老板恋上鱼”是该注册商标中的核心部分，是相关公众辨识不同服务提供者的主要标识。

而老板恋上鱼菜馆在其门店标识、名片、点餐单、计分卡等处突出使用“老板恋上鱼”字样，该使用行为已经具有独立或者相对独立的标识意义，是具有商标意义或者类似商标的使用行为，虽然字体有所差异，但读音、含义、顺序均相同，应当认定其与第7247922号注册商标构成商标近似。

该行为足以使相关公众误认为老板恋上鱼菜馆提供的服务与老板恋上鱼餐饮存在某种关联关系，从而导致混淆，在此情况下，应认定老板恋上鱼菜馆的行为侵犯了老板恋上鱼餐饮的注册商标专用权。

至于老板恋上鱼菜馆提供的“百度知道”网页打印件虽可证实2011年9月9日之前在回民街（即现清真寺街）曾有一家“老板恋上鱼”饭店，但却无法证实该饭店就是本案中的老板恋上鱼菜馆；

至于证人刘某的证言，因无其他证据相互佐证，亦不能证实老板恋上鱼菜馆在老板恋上鱼餐饮注册第7247922号注册商标之前便已经使用“老板恋上鱼”字号；

故，老板恋上鱼菜馆关于在先使用“老板恋上鱼”字号的证明力不足，本院不予采信。

关于第二个焦点问题，老板恋上鱼菜馆是否存在不正当竞争行为。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。

本案中，老板恋上鱼菜馆的注册日期为2012年2月8日，经营范围为餐饮服务，老板恋上鱼餐饮持有的第7247922号“老板恋上鱼”注册商标系2010年9月14日核准注册，该注册商标早于老板恋上鱼菜馆个体工商户设立登记时间，老板恋上鱼餐饮的注册商标权应属于在先权利。

老板恋上鱼餐饮在济南、菏泽等地开设门店，已经在济南周边的相关公众中具有了一定的知名度，而老板恋上鱼菜馆与老板恋上鱼餐饮从事相同的餐饮业务，且老板恋上鱼菜馆的经营地点为肥城市，系老板恋上鱼餐饮提供服务的周边城市，可推定为具有攀附老板恋上鱼餐饮在先注册商标知名度的意图。

老板恋上鱼菜馆的以上行为客观上容易使相关公众对不同的服务提供者产生混淆或误认，损害了老板恋上鱼餐饮的竞争利益，因而老板恋上鱼菜馆的行为构成不正当竞争。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

根据该规定，如果企业名称与在先权利冲突构成不正当竞争，被诉企业名称虽经工商登记注册并不构成合法抗辩。

故老板恋上鱼菜馆关于其使用经过合法注册过的字号，不存在过错的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。

关于第三个焦点问题，侵权数额应当如何确定。

老板恋上鱼菜馆的行为侵犯了老板恋上鱼餐饮的商标权并构成了不正当竞争行为，客观上损害了老板恋上鱼餐饮的合法权益，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

关于赔偿的数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

本案中，老板恋上鱼餐饮并未提供老板恋上鱼菜馆因侵权所或者的利益，也未提供因老板恋上鱼菜馆侵权其所受到的实际损失的证据。

至于老板恋上鱼餐饮提交的涉案有关商标许可使用费的证据，本院认为，商标使用人所处地区及当地经济社会发展水平、相关消费者的消费水平等因素应当是确定商标许可使用费的重要因素。

因此，本院认为本案不适宜直接以老板恋上鱼餐饮所提交的商标许可费金额确定赔偿数额。

同时考虑老板恋上鱼餐饮在涉案肥城市并未开设分店，因混淆误认而给老板恋上鱼餐饮造成的损失较少。

至于老板恋上鱼餐饮所支付的公证费、消费支出、律师费是为制止侵权行为所支付的合理开支，本院予以支持。

本院综合考虑涉案商标知名度、商标许可使用费、老板恋上鱼菜馆侵权行为的性质、期间、经营规模以及老板恋上鱼餐饮为制止侵权而支出的合理费用等因素，酌定本案的赔偿数额为4万元。

至于老板恋上鱼菜馆庭审中辩称的证明该侵权公证事项的公证机关超越管辖区域的问题，本院认为，虽然该公证书存在一定的程序瑕疵，但并无证据推翻所公证的侵权事实，并不影响对老板恋上鱼菜馆侵权事实的认定，故对老板恋上鱼菜馆的这一主张，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第九条第二款规定，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，判决如下：一、被告肥城市老板恋上鱼菜馆于本判决生效之日立即停止侵犯济南老板恋上鱼餐饮有限公司第7247922号“老板恋上鱼”注册商标专用权的行为；

二、被告肥城市老板恋上鱼菜馆于本判决生效之日起三十日内到工商管理部门办理变更个体工商户名称的相关手续，变更后的名称中不得含有“老板恋上鱼”文字；

三、被告肥城市老板恋上鱼菜馆于本判决生效之日起十日内赔偿原告济南老板恋上鱼餐饮有限公司经济损失及合理费用4万元；

四、驳回原告济南老板恋上鱼餐饮有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3640元，由肥城市老板恋上鱼菜馆负担1870元，济南老板恋上鱼餐饮有限公司负担1770元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。