中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申3679号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：立业制药股份有限公司。

住所地：江苏省南京市浦口区经济开发区兴隆路*号。

法定代表人：林帝邦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖鹏，江苏薛济民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡益红，江苏薛济民律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：余述南。

委托诉讼代理人：韩旗，江苏中虑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董星，江苏中虑律师事务所律师。

再审申请人立业制药股份有限公司（以下简称立业公司）因与被申请人余述南发明专利实施许可合同纠纷案，不服江苏省高级人民法院（2016）苏民终1510号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

立业公司申请再审称：（一）申请再审程序中提交的新证据能够证明立业公司曾就涉案专利向余述南支付人民币400万元，该证据足以推翻原判决。

2002年下半年，余述南得知立业公司将进行增资并股改的规划后，有意入股该公司，遂提出用尚在申请阶段的涉案专利入股，但因该专利未得到授权无法作为出资，故余述南提出将在申请的涉案专利作价400万元，如若专利得到授权，则立业公司可以在专利保护期限内一直使用。

2002年12月19日，立业公司的股东之一深圳市立业投资发展有限公司向余述南支付了人民币400万元。

2002年12月20日，余述南向南京立业制药有限公司（立业公司前身）出资400万元。

（二）专利使用费属于合意的范畴，原判决对此进行裁判缺乏法律依据和裁判标准，亦是对合同自由的干预。

且提供的新证据能够证明双方已经约定专利使用费为400万元。

专利许可使用费属于合意的范畴，应当由双方当事人协商确定。

并且，由于专利情况、专利实施收益以及双方当事人存在持股关系等因素的差异，导致专利许可使用费是否支付及怎么支付也是千差万别。

故，法院不应对此进行裁判，也缺乏裁判的法律依据和标准。

并且，新证据能够证明双方已经约定专利使用费为400万元，余述南主张按照销售额10%的比例再行计算专利使用费没有合同和法律依据。

故请求依法撤销一审、二审判决，驳回余述南全部诉讼请求。

余述南提交意见称：立业公司申请再审程序中提交的证据不符合再审程序中对“新证据”的认定，与本案不具有关联性，不能支持其主张不足以推翻原判决。

具体理由为：1、银行汇票申请书上的申请人为深圳市立业投资发展有限公司，并非本案当事人立业公司，该份证据与本案不具有关联性。

2、余述南并没有实际收到这400万元。

3、立业公司提交的新证据早已存在，并不是原审庭审结束后新形成的证据，且一审、二审中从未提过此类主张，不符合再审程序对新证据的认定。

本院对二审查明的事实予以确认。

本院经审查另查明：立业公司申请再审程序中提交了0059738号“广东发展银行深圳分行银行汇票申请书（存根）”（以下简称银行汇票申请书）复印件一张及关于该份证据的说明、账务明细清单。

银行汇票申请书申请日期为2002年12月19日，转款人栏显示了“深圳市立业投资发展有限公司”及其账号，收款人栏显示为“余述南”，未显示其账号，金额为人民币四百万元。

此外还显示有“专利权”字样，并盖有广东发展银行深圳分行上步路支行的公章，公章显示有“2002.12.19”及“转讫”字样。

关于该份证据的说明记载内容为：余述南自2001年至2015年2月一直实际负责公司的经营和管理。

2015年2月余述南不再担任公司法定代表人并离职后，新的管理团队才开始接手管理。

此份新证据保存在深圳市立业集团有限公司，新的管理团队对涉案专利的具体情况及该证据的存在并不知情。

本案二审判决下达后，立业公司将案件情况向深圳市立业集团有限公司进行汇报，立业集团公司对财务档案进行了查询，发现了该证据才提供给立业公司。

余述南对前述证据的质证意见同其答辩意见。

本院认为，根据再审申请人再审申请理由和被申请人答辩意见，本案争议焦点为：（一）立业公司提交的新证据能否证明其已向余述南支付涉案专利许可使用费；

（二）原审判决关于许可使用费数额的认定是否适当。

（一）立业公司提交的新证据能否证明其已向余述南支付涉案专利许可使用费《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，立业公司提交了银行汇票申请书以证明其已于2002年向余述南支付了涉案专利的许可使用费。

本院经审查认为，该证据存在以下瑕疵：首先，票面上虽记载了“专利权”，但并未显示具体的专利号，仅凭该记载，不能证明该笔款项为涉案专利使用许可费。

经询问立业公司，立业公司亦不能提供其他证据佐证该笔费用与本案专利许可费相关，且收款人仅标注了余述南而未载明余述南的银行账号，与银行交易习惯不符。

其次，银行汇票申请书显示的转款人为深圳市立业投资发展有限公司而非立业公司。

经本院询问,立业公司未举证证明两公司主体之间存在何种关联，且立业公司不能提供证据证明深圳市立业投资发展有限公司与立业公司就代为支付涉案专利使用费的相关协商过程及支付该款项的具体原因及其指向。

在此情形下，立业公司称依据该证据其已就涉案专利向余述南支付了400万元许可使用费，事实和依据不足，仅凭该证据亦不足以推翻原判决。

立业公司该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。

（二）原审判决关于许可使用费数额的认定是否适当通常情况下，专利使用费由许可人及被许可人协商确定。

但本案中，没有证据能够证明余述南与立业公司就许可费进行了明确约定，也未达成后续的补充协议，故属于合同约定不明的情形。

《合同法》第六十一条的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；

不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

”余述南与立业公司2000年12月28日及2001年7月1日签订了《“新乐康”保健药品合作生产销售协议》，余述南通过许可实施专利而可获得的利益约占整个药品销售价格的80%。

原审认为涉案专利系前述协议中99100142.7号专利的改进及延续，且根据药品批准文号间的相应关系，可以认定立业公司在2002年之前生产的新乐康片使用的是99100142.7号专利，2002年之后使用的是涉案专利，故在双方未就涉案专利的许可使用签订新协议的情况下，可以视双方间的权利义务关系仍然适用前述协议的相关条款。

实质上原审法院是按照余述南与立业公司双方的交易习惯确定涉案专利许可合同的内容，符合《合同法》第六十一条的规定。

本案中余述南主张按照销售价格的10%确定涉案专利的许可使用费，低于前述两份生产销售协议的约定。

因此，原审判决认定余述南主张的许可使用费数额属于合理范畴予以支持，并无不当。

立业公司该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回立业制药股份有限公司的再审申请。