广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民初1630号原告：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司,住所地广东省深圳市宝安区。

法定代表人：李正良，董事长。

委托诉讼代理人：张少烈，广东卓建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李瑶，广东卓建律师事务所实习律师。

被告：乳源瑶族自治县佳成电讯店，住所地广东省韶关市乳源县。

经营者：唐晓红。

委托诉讼代理人：庄礼斌，男，系唐晓红丈夫。

被告：中国移动通信集团公司，住所地北京市西城区。

法定代表人：尚冰，董事长。

委托诉讼代理人：张启华，广东众同信律师事务所律师。

原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）与被告乳源瑶族自治县佳成电讯店（以下简称佳成电讯店）、中国移动通信集团公司（以下简称移动公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，本院立案后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。

原告源德盛公司委托诉讼代理人张少烈、被告佳成电讯店经营者唐晓红及其委托诉讼代理人庄礼斌、被告移动公司的委托诉讼代理人张启华到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求，请求判令两被告：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告实用新型专利权的“自拍杆”商品的行为；

2.赔偿原告经济损失8万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.承担本案的诉讼费用。

事实与理由：原告于2014年9月11日向国家知识产权局专利局申请名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利，专利号为ＺＬ201420522729.0，并于2015年1月21日获得授权。

目前该专利处于有效状态。

该“一种一体式自拍装置”针对现有自拍装置收纳、使用需要临时拆分、组装，不方便携带等缺陷，提出了新的技术方案，使上述问题得到了有效的解决，一经上市便受到广大用户的喜爱，销往全国各地，销售量良好并逐步递增，但后来发现市场上有相同的产品在销售，导致原告的销售量下降，造成了经济损失。

经调查，二被告在其“中国移动通信佳成电讯4G连锁专营店”店铺销售的“自拍杆”技术特征与原告专利完全相同，该商品由二被告销售，上述行为侵犯了原告的专利权，损害了原告的合法权益。

被告佳成电讯店答辩称：原告提交的证据显示购买侵权被诉侵权产品的地址与我方营业执照的地址不一致，且我方是正常渠道进货，有合法来源，并无自行生产，在大半年的时间内销售量不超过10件，进货价是7元，销售价是15元，有进货凭证和销售凭证可以佐证。

我方并没有对原告造成经济损失。

被告移动公司答辩称：一、移动公司及下属公司、分支机构均不是本案的适格被告。

1.发生在广东韶关区域内的经营、销售行为，如果是移动公司下属分支机构发生的，根据移动集团的隶属关系，该机构隶属于中国移动通信集团广东有限公司（以下简称广东有限公司），该公司属于独立法人，非移动公司分支机构；

2.移动公司、广东有限公司及下属分公司、营业厅并不销售原告所说的自拍杆；

3.根据原告证据及经移动公司调查，原告所称卖出自拍杆的销售方不是移动公司及广东有限公司下属分公司或下属营业厅，销售人员不是移动公司及下属公司、分支机构的雇员；

4.根据移动公司的经营模式，广东有限公司下属分公司根据经营需要，可能与经营数码产品的经营者采取特许经营、加盟等形式，根据移动公司授权，移动公司终端产品或开户业务，此类机构经移动公司同意，可以在其门店使用移动公司服务商标，同时该经营者也经营其自营业务（该门店也显示经营者经营的其他业务的标志，如VIVO手机商标、OPPO手机商标等）。

原告所称的自拍杆不是移动公司授权经营产品，如经营者销售其自营产品，其引发的法律后果与授权的移动公司及其分支机构无关。

因此移动公司未销售过自拍杆，不是本案适格被告。

二、即使该自拍杆侵犯原告专利权，在能够明确该产品来源的情况下，销售者根据专利法的规定无需承担经济赔偿责任。

三、原告没有举证证明其所指的自拍杆侵犯其专利权。

四、收据和银联付账单两处都没有显示与中国移动有关系，收据只是盖有佳成电讯店的章，银联单也只有佳成电讯店的名称，与移动公司无关。

五、原告没有举证证明其损失，原告诉讼请求的数额证据不足。

综上，请求驳回原告对移动公司的诉讼请求。

经审理查明：原告于2014年9月11日向国家知识产权局申请了名称为“一种一体式自拍装置”实用新型专利，并于2015年1月21日获得授权，专利号为ＺＬ201420522729.0，最新年费缴费时间为2017年8月11日，至今有效。

涉案专利权利要求1记载：一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

权利要求2记载：根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

原告明确本案专利权的保护范围为权利要求2。

根据原告提交的实用新型专利权评价报告，结论认为，权利要求1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性；

权利要求2相对于对比文件1，其区别技术特征为“载物台上设有一缺口，所述夹紧机构中部设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部”，要解决的技术问题是使用后可将伸缩杆收容于载物台的缺口及夹紧机构的折弯部，不需要额外占用空间。

结论是权利要求2-13具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性与第三款规定的创造性。

2017年2月17日，原告的委托代理人毛业标在广东省韶州公证人员的监督下，来到位于乳源县乳城镇商铺招牌显示为“中国移动通信佳成电讯4G连锁专营店”的店铺。

毛业标购买了一个自拍杆和一个移动充电宝，以刷卡方式支付并当场取得了盖有乳源瑶族自治县佳成电讯店印章的收款收据以及POS机签购单各一张。

购买完毕后，公证人员将上述所购买的物品及现场取得物品带回公证处进行拍照封存，封存物品原件交于毛业标自行保管，并制作现场工作记录。

广东省韶州公证处据此出具（2017）粤韶韶州第1862号公证书。

当庭拆封公证封存物，内有移动电源一个，“佳源电讯中国移动四星专营店”塑料包装袋一个，收据一张（记载自拍杆金额为15元，并盖有“乳源瑶族自治县佳成电讯店”公章），银联签购单一张（记载商户名称为韶关市乳源瑶族自治县佳成电讯店），自拍杆一个，自拍杆及其包装盒上均无法体现生产者的信息。

原告主张保护权利要求2，经比对认为涉案侵权商品技术特征全部落入涉案专利权利要求2的保护范围，构成相同侵权。

被告佳成电讯店认为塑料包装袋上写的为“佳源电讯”，与佳成电讯店是两个不同的店。

被告移动公司认为根据产品收据、银联单以及塑料袋显示的信息来看，都与移动公司没有关系，至于被诉侵权产品是否落入原告专利的保护范围，请求法庭确认。

被告佳成电讯店提交了以下证据证明其主张：证据一、乳源瑶族自治县佳成电讯店营业执照，拟证明被告佳成电讯店的经营地址与原告购买侵权产品的地址不符。

证据二、送货单（编号：NO：0003041，抬头写明：惠友通讯送货单，2016年7月14日，自拍杆10个，金额70元，送货人：壹，并盖有惠友通讯业务专用章），拟证明涉案侵权产品从惠友通讯处购买，有正常进货渠道，非佳成电讯店生产。

证据三、销售凭证。

原告对证据一的真实性合法性予以认可，对证明目的不予认可，营业执照地址与公证购买地址一致；

对证据二、证据三的三性均不予认可，认为所示商事主体信息均无法查明，可能由佳成电讯店单方制作。

被告移动公司提交了《中国移动通信集团广东有限公司韶关分公司4G渠道专营合作协议》一份，拟证明移动公司与本案无关，原告认为中国移动的标识就是被告移动公司的标识是不正确的，该标识是中国移动共用标识，根据协议第三条合作基础，说明佳成电讯店是基于移动公司的授权经营了移动公司的部分业务，不能仅凭佳成电讯店的经营场所有中国移动标识，就认为其所有的行为都是移动公司授权。

原告对该证据的真实性、合法性予以确认，对关联性及证明目的不予确认，认为佳成电讯店所悬挂商标标识均来自被告移动公司，从移动公司提交的合作协议可说明两被告有合作关系，中国移动商标是本案移动公司所有，本案也没有其他证据证明该商标属于案外人。

另查明，佳成电讯店为个体工商户，经营者为唐晓红，注册日期为2013年5月28日，经营场所为乳源县乳城镇，经营范围为零售、服务：手机、手机配件；

代办移动电信业务。

中国移动通信集团公司类型为全民所有制，成立日期为1999年7月22日，法定代表人为尚冰，住所地为北京市西城区，经营范围为基础电信业务（具体经营范围以许可证为准，有效期至2019年1月6日）；

增值电信业务（具体经营范围以许可证为准，有效期至2020年7月27日）；

经营与移动通信业务相关的系统集成、漫游结算清算、技术开发、技术服务、广告业务、设备销售和进出口业务等；

国有资产投资及管理；

业务培训、会议服务；

设计、制作广告、利用自有媒体发布广告。

本院认为，本案属于侵害实用新型专利权纠纷。

原告是名称为“一种一体式自拍装置”、专利号为ＺＬ201420522729.0实用新型专利权人，该专利权处于合法有效状态，其合法权利应受法律保护。

一、被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围原告主张保护本案专利权利要求2。

经比对，被诉侵权产品采用的技术方案包含了与涉案专利权利要求2所记载的全部技术特征相同的技术特征，故本院认定被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围。

二、被告佳成电讯店的合法来源抗辩是否成立根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，被告佳成电讯店提交了与案外人“惠友通讯”签订的送货单，由于该送货单上仅有“惠友通讯”及其所盖“惠友通讯业务专用章”，无法证明“惠友通讯”为何商事主体，佳成电讯店也未提交其他证据佐证，且原告对其三性均不予认可，故本院对佳成电讯店合法来源抗辩的主张不予支持。

三、两被告的被诉侵权行为是否成立经查，根据公证书的内容所示，被诉侵权产品的购买地址在乳源县乳城镇商铺招牌显示为“中国移动通信佳成电讯4G连锁专营店”的店铺，而被告佳成电讯店的营业执照所示的地址也在乳源县乳城镇，与公证书相对应，加上收据上盖有佳成电讯店公章，银联票据上的收款商户也为佳成通讯店，足以证明被告佳成电讯店销售了被诉侵权产品；

被告佳成电讯店称其经营地址与原告购买侵权产品的地址不符，没有提供证据予以证明，本院不予采纳。

由于被诉侵权技术方案落入原告涉案专利权的保护范围，因此被告佳成电讯店销售被诉侵权产品的行为侵害了原告涉案专利权。

至于原告起诉认为被告佳成电讯店制造、许诺销售了被诉侵权产品，没有证据予以证明，故本院对原告的上述主张不予支持。

关于原告认为被告移动公司构成侵权的主张，经查，本案相关销售及支付单据如收据与银联签购单上并无被告移动公司的盖章与标识，被告佳成电讯店在招牌上使用“中国移动”标识不足以证实被告移动公司参与了销售被诉侵权产品的行为，本院对原告关于被告移动公司构成侵害涉案专利权行为的主张不予支持。

四、本案侵权责任如何认定被告佳成电讯店销售了侵害原告涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失责任，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，被告佳成电讯店提交了其在笔记本上自行记录的销售记录，由于该证据为被告佳成电讯店单方制作，且原告对其三性不予认可，故本院对该证据显示的自拍杆的销售数量及价格不予采纳。

因当事人未能提供证据证明原告因侵权受到实际损失或者被告侵权获利的具体数额，原告未提供可参照的专利许可费用，本院综合考量涉案专利权的类型、被告的主体情况、侵权行为情节以及原告确有律师出庭，支出了律师费等合理费用等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及合理开支共20000元。

原告所主张赔偿金额超出上述金额的部分，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项和第（六）项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，判决如下：一、被告乳源瑶族自治县佳成电讯店于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司名称为“一种一体式自拍装置”、专利号为ZL201420522729.0实用新型专利的产品；

二、被告乳源瑶族自治县佳成电讯店于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司经济损失及合理开支共20000元；

三、驳回原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1800元，由原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司负担1350元，被告乳源瑶族自治县佳成电讯店负担450元。

被告需负担的诉讼费部分由其迳付原告，本院不再另行退收。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。