福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终5473号上诉人（原审被告）：福州市琅岐经济区荣钦食杂店（门头招牌：新镒源连锁超市），经营场所福州市琅岐经济区琅岐镇光明村道头街**号。

经营者：沈荣钦，男，1986年5月3日出生，汉族，住福建省安溪县金谷镇渊兜村后园**号，现住福州市琅岐经济区。

被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路56号。

法定代表人：孙利强，董事长。

委托诉讼代理人：黄海、王秀芳，福建融成律师事务所律师。

上诉人福州市琅岐经济区荣钦食杂店（以下简称荣钦食杂店）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2017）闽0105民初819号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

荣钦食杂店上诉请求：1、请求依法撤销（2017）闽0105民初819号民事判决书，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。

二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误，严重损害上诉人权益。

一、原审法院仅依据涉案商品存在与“解百纳”商标相同的字样，即认定涉案商品为侵犯被上诉人合法持有“解百纳”商标的侵权产品，缺乏依据和逻辑，属于事实认定错误。

二、原审法院未查清上诉人在庭审中抗辩的“被上诉人近三年未实际使用‘解百纳’商标”这一客观事实，在被上诉人亦未提供任何证据的情况下，直接作为侵权判决，属于认定事实不清。

三、原审法院认定合理损失缺乏相应依据。

本案原审法院在被上诉人不能举证其实际损失，且上诉人本身销售涉案商品提供合理符合实际情况的说明下，径直认定赔偿高达8000元，严重显失公正。

张裕公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。

张裕公司向一审法院起诉请求：1.判令荣钦食杂店立即停止侵犯涉案注册商标专用权的行为；

2.判令荣钦食杂店赔偿张裕公司经济损失20000元；

3.判令荣钦食杂店赔偿张裕公司因制止侵权行为而支付的合理费用5000元；

4.判令荣钦食杂店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：本案涉及的“解百纳”经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用在第33类商品上，具体包括葡萄酒、白兰地、果酒（含酒精）、苹果酒、鸡尾酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、米酒、烧酒、开胃酒，商标注册人均为烟台张裕集团有限公司，商标注册号为第1748888号，注册有效期限自2002年4月14日至2012年4月13日，后经续展注册有效期至2022年4月13日。

2012年4月27日，“解百纳”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2015年12月17日，烟台张裕集团有限公司向张裕公司出具《授权书》一份，授权张裕公司自商标注册之日起在其产品上使用包括“解百纳”商标在内的多个注册商标，并授权张裕公司以自己的名义对侵犯相应商标专用权的行为进行调查取证（含证据保全）、产品鉴定、提起诉讼以及处理其他与商标维权相关的诉讼事宜，授权期限为所授权商标注册有效期及续展期间。

2016年10月8日，南京维邦知识产权代理有限公司受张裕公司委托，指派张雨豪至江苏省南京市秦淮公证处申请证据保全公证。

2016年10月23日，在江苏省南京市秦淮公证处公证员陈某、公证员助理吴昊的监督下，张雨豪在位于福建省福州市××路××号旁门头为‘新镒源连锁超市’的店铺（该店一侧有‘中国体育彩票’），该店证照为福州市琅岐经济区荣钦食杂店，以普通消费者的身份购买了标注为“解百纳干红葡萄酒”字样的葡萄酒一瓶，并支付购物款65元，现场取得收款收据（No.0107594）一张。

公证人员在对取证使用的照相设备进行检查确认后，张雨豪对店铺外部进行拍照，并将所购得物品及票据原件交由公证人员保管，公证人员对所购物品粘贴标签后带回拍照并封存。

2016年11月24日江苏省南京市秦淮公证处就上述保全事项出具了（2016）宁秦证民内字第4248号公证书，并将所拍摄照片及购物票据复印件作为附件，封存的实物由张裕公司于开庭时提交。

庭审中，在确认封存完好的情况下，当庭对公证封存的实物进了拆封。

封存实物为葡萄酒一瓶，外观与（2016）宁秦证民内字第4248号公证书所附图片一致。

封存实物葡萄酒由纸筒进行外包装，纸筒外包装内为玻璃瓶装葡萄酒，外包装正面印有“解百纳干红葡萄酒”字样，葡萄酒瓶身正反面均印有“解百纳干红葡萄酒”字样。

经对比，涉案葡萄酒外包装与瓶身正反面印有的“解百纳”字样与第1748888号“解百纳”注册商标相同。

根据张裕公司提供的票据及其庭审陈述，张裕公司为维权支付了相应费用，包括购买侵权商品65元，南京维邦知识产权代理有限公司市场调查费2000元，江苏省南京市秦淮公证处证据保全公证费1000元，以及福建融成律师事务所律师费2000元。

另查明，荣钦食杂店为个体工商户，经营者沈荣钦，开业日期为2012年2月13日，核准日期为2014年11月26日，经营场所为福州市琅岐经济区琅岐镇光明村道头街76号，即系位于福建省福州市××路××号旁（该店一侧有“中国体育彩票”）名为“新镒源连锁超市”的店铺，店铺经营范围包括食品经营、烟草制品零售、日用百货零售。

一审法院认为，烟台张裕集团股份有限公司系“解百纳”商标的注册人，依法享有上述注册商标的专用权。

烟台张裕集团股份有限公司授权张裕公司使用上述商标，并可以自己的名义就侵害商标权的行为提起诉讼，故张裕公司有权对侵犯上述商标专用权的行为提起诉讼，并要求侵权人承担责任。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

……（三）销售侵犯注册商标专用权商品的……。

”本案涉案商品为葡萄酒，与涉案注册商标核定使用的商品类别相同，且涉案葡萄酒上使用的“解百纳”字样与张裕公司享有权利的“解百纳”注册商标相同，因此荣钦食杂店销售该商品的行为侵犯了张裕公司享有的注册商标专用权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项以及第二款规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”因此，张裕公司要求荣钦食杂店停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于赔偿的数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的可以按照侵权人获得的利益确定”以及“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”的规定，本案张裕公司并未提供其因侵权行为所受损失或荣钦食杂店获得利益的证据，在此情况下，张裕公司提出了要求荣钦食杂店赔偿经济损失20000元及制止侵权行为而支付合理费用5000元的诉讼请求。

首先对于合理费用的认定，本案张裕公司提供的市场调查费、公证费及律师费发票虽然实际上并不足以证明张裕公司就本案所支付的合理费用，但结合张裕公司的庭审陈述，可以作为认定张裕公司为制止本案侵权行为支出合理费用的参考。

其次对于经济损失的确定，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额”，以及第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，虽然荣钦食杂店提出涉案商品每年销售的数量很少，且利润极低，但荣钦食杂店也并未提供证据证明。

因此，在综合考虑被侵权商标的知名度，荣钦食杂店侵权过错的大小，经营场所的位置、经营范围、经营规模、侵权产品销售价格等因素的情况下，张裕公司要求赔偿25000元的诉讼请求过高，故一审法院确定本案的赔偿数额为8000元。

据此，一审法院判决：一、被告福州市琅岐经济区荣钦食杂店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第1748888号“解百纳”注册商标专用权的葡萄酒商品；

二、被告福州市琅岐经济区荣钦食杂店于本判决生效之日起十日内赔偿原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计8000元；

三、驳回原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费425元，减半收取计212.5元，由被告福州市琅岐经济区荣钦食杂店负担68元，由原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司负担144.5元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经审理查明，本院确认一审法院查明的事实属实。

本院认为，烟台张裕集团有限公司系第1748888号“解百纳”商标的商标注册人，张裕公司获得烟台张裕集团有限公司授权，有权在其产品上使用第1748888号“解百纳”商标，并以自己的名义对侵犯上述注册商标专用权的行为进行维权诉讼。

涉案被控侵权产品为葡萄酒，与“解百纳”商标的核准使用商品系同一种商品，被控侵权产品在葡萄酒瓶身前后均有“解百纳干红葡萄酒”字样，与涉案的“解百纳”商标字形读音皆相同，足以使相关公众产生该产品来源于张裕公司的误认，故侵犯了第1748888号“解百纳”商标的注册商标专用权。

荣钦食杂店销售该侵犯注册商标专用权的葡萄酒，亦构成侵犯注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。

一审法院在认定荣钦食杂店应赔偿给张裕公司的经济损失和制止侵权行为所支付的合理费用损失时，综合考虑被侵权商标的知名度，荣钦食杂店侵权过错的大小，经营场所的位置、经营范围、经营规模、侵权产品销售价格等因素是正确的，但是确定的赔偿金额8000元过高，本院酌定为5000元。

综上所述，荣钦食杂店的上诉请求部分成立。

一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，本院予以更正。

依照《中华人民共国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省福州市马尾区人民法院（2017）闽0105民初819号民事判决第一项；

二、撤销福建省福州市马尾区人民法院（2017）闽0105民初819号民事判决第三项；

三、变更福建省福州市马尾区人民法院（2017）闽0105民初819号民事判决第二项为“被告福州市琅岐经济区荣钦食杂店于本判决生效之日起十日内赔偿原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计5000元”；

四、驳回被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回上诉人福州市琅岐经济区荣钦食杂店的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费425元，减半收取计212.5元，由上诉人福州市琅岐经济区荣钦食杂店负担42.5元，由被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司负担170元。

二审案件受理费425元，由上诉人福州市琅岐经济区荣钦食杂店负担85元。

由被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司负担340元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王晓如审 判 员　池开通审 判 员　林丽娟二〇一七年十二月十五日法官助理　谢亚希书 记 员　王梦婷附：主要引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或变更；