广东省高级人民法院民 事 裁 定 书(2017)粤民终2502号上诉人（原审被告）：惠州市惠阳区新圩永芳电子厂（经营者：张秀芳，女，汉族，1970年10月24日出生，身份证住址为广东省惠州市惠城区鹅岭北路**号叠翠山庄*栋***房），住所地：广东省惠州市惠阳区新圩镇塘吓新龙工业区。

委托诉讼代理人：林晓明，广东合邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：艺宝发电子产品技术开发（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市坪山新区平山江岭社区江岭街8号第6栋（101）。

法定代表人：罗彩芳，总经理。

委托诉讼代理人：陈永辉，深圳市国科知识产权代理事务所(普通合伙)专利代理人。

上诉人惠州市惠阳区新圩永芳电子厂（以下简称永芳厂）因与被上诉人艺宝发电子产品技术开发（深圳）有限公司（以下简称艺宝发公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1115号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

永芳厂上诉请求撤销一审判决，改判驳回艺宝发公司的全部诉讼请求并判令其承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.被诉侵权设计与本案专利存在重大区别，被诉侵权设计未落入本案专利权保护范围。

2.永芳厂与艺宝发公司已经达成和解协议并且充分完全履行和解协议内容，一审认定永芳厂提供的证据不能证明其充分履行和解协议是错误的。

3.即使构成侵权，永芳厂并无侵权故意，一审法院在未查明库存数量及被诉产品在网上销售时间的情况下，判赔数额过高。

综上，一审法院认定事实错误，恳请二审法院依法改判。

艺宝发公司未发表答辩意见。

2015年6月1日，艺宝发公司向一审法院起诉，请求判令永芳厂：1.立即停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，并销毁库存被诉侵权产品；

2.销毁被诉侵权产品专用生产模具；

3.赔偿艺宝发公司15万元人民币；

4.承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：艺宝发公司是ZL201130355423.2“电子闹钟”外观设计专利权人。

艺宝发公司与深圳市易天兴电子有限公司(以下简称易天兴公司)签订专利实施许可合同，许可期限为2015年2月6日至2016年2月5日，许可种类为普通许可，许可使用费为人民币15万元,许可合同的备案申请日期为2015年5月4日。

另该专利申请日为2011年10月8日，授权公告日为2012年5月30日，其授权公告图片如下：2015年5月27日，艺宝发公司因保全证据需要，其委托代理人刘珍珠来到广东省南山公证处，申请对www.1688.com阿里巴巴网站相关网页进行证据保全。

在上述网站输入相关账号及密码之后，点击显示界面项目下的“已买到货品”中的“订单详情”。

点击“订单详情”中的订单号为1041115936818916的订单。

上述订单显示：两款商品货品名称皆为新款语音报时聪明钟七种闹铃万年历多组闹钟夜光贪睡创意学生钟，单价皆为21.5元/台，数量均为1，颜色分别为蓝色、绿色，货品总价为43元，运费为13元，实付款为56元，另附有对应商品的图片，卖家信息为“惠州市惠阳区新圩永芳电子厂”，运单号码为510141104276。

点击上述商品图片进入所在店铺页面显示有对应商品的产品信息及展示图片，店铺名称为“惠州市惠阳区新圩永芳电子厂”。

点击上述店铺名称进入相关界面，其中“公司档案”项目下的“旺铺概况”显示：“实地认证”字样，经营范围为加工电子产品等（已认证），成立时间为2010年2月8日（已认证）等信息。

其中“公司档案”项目下的“认证信息”显示：“实地认证信息该信息于2014年8月16日通过汇华专业认证”、经营模式为生产型等信息。

对于上述事宜，广东省南山公证处出具了（2015）深南证字第11165号公证书（以下简称第11165号公证书）。

当庭出示并拆封上述运单号码为510141104276的快递，内有被诉产品两个，一个为蓝色，一个为绿色，两个被诉产品形状相同，其中一个被诉产品照片如下：将被诉产品与涉案专利进行比对，艺宝发公司认为二者构成相同，区别仅在于后视图部分的小圆圈外部、中部开关处是否有一个椭圆形。

永芳厂认为二者不相同也不近似，区别如下：1.从后视图来看，右下方透气孔的数量形状不同，电池盖的形状不同。

以及二者间圆圈按钮上是否有小圆点、左右上角是否有孔；

2.从俯视图来看，是否有文字；

3.从左右视图来看，中间部位是否有横线；

4.从仰视图来看，产品两边是否有角；

5.从俯视图来看，左右两个按键上的横线数不同。

本案中，永芳厂确认其生产、销售、许诺销售了被诉产品。

永芳厂为证明其就本案已与艺宝发公司达成和解并签订了和解协议并已按和解协议履行完毕，不应再追究其责任与要求其赔偿，提交了以下证据：和解协议。

此份和解协议的签订时间为2015年10月9日，甲方为艺宝发公司，甲方的授权代理人为陈永辉，乙方为永芳厂，乙方的法定代表人为张秀芳，和解协议之上加盖了艺宝发公司的公章。

另甲方的代表人签名为鄢飞云，乙方的代表人签名为张秀芳，具体内容为双方就本案经友好协商，达成如下和解内容：其一，乙方承诺不再生产、销售、许诺销售甲方拥有的ZL201130355423.2外观设计专利权产品，立即从电商平台下架被诉侵权产品，销毁库存涉案侵权产品和交出生产模具给甲方。

其二，乙方承诺在本和解协议签订时立即当场一次性向甲方支付补偿金人民币1.5万元整，甲方的收款账号为工行深圳龙岗支行，鄢飞云，9558884000000885441。

其三，乙方全面履行承诺的情况下，甲方撤回本案的起诉。

2.收据。

具体内容为2015年10月9日艺宝发公司收到永芳厂交来的和解款人民币1.5万元整，但落款处加盖的公章为“深圳市汉林曼波电子有限公司”（以下简称汉林曼波公司）。

3.收条。

具体内容为2015年10月9日，汉林曼波公司代“艺宝发”收到永芳电子厂的模具两套。

落款处签有“鄢飞云”及加盖的公章为“深圳市汉林曼波电子有限公司”。

4.阿里巴巴网页信息。

具体内容为永芳厂已在阿里巴巴的网店中下架被诉产品。

5.艺宝发公司、汉林曼波公司、中惠电子（深圳）有限公司（以下简称中惠公司）、易天兴公司的工商登记基本信息、委托书等。

具体内容为：其一，艺宝发公司的工商公示信息显示，2015年9月28日艺宝发公司的法定代表人由罗惠雄变更为罗彩芳等。

其二，汉林曼波公司的工商公示信息显示鄢飞云为该公司的法定代表人等。

其三，中惠公司的工商公示信息显示该公司的法定代表人为罗惠雄，住所地为深圳市××山新区××办事处××社区××号等。

其四，中惠公司的委托书，具体内容为中惠公司自2015年8月10日起，启用新的个人开户银行资料，开户名为罗彩芳，开户银行为深圳农村商业银行东门支行等。

其五，易天兴公司的工商公示信息显示该公司的法定代表人为周五清等。

6.供应商、加工商货款付款日期确认单（未加盖任何公章）及中惠公司的发货单。

上述确认单抬头显示为中惠佳时电子厂，地址为深圳市龙岗区坪山镇江岭街8号，具体内容为供、加商名称为集昌电子厂、永合，供应产品为成品秒表的货款确认信息。

上述发货单，具体内容为中惠电子不同日期的发货信息。

综合上述证据，永芳厂认为艺宝发公司与中惠公司、汉林曼波公司是关联公司，存在控制关系，艺宝发公司事实上授权汉林曼波公司接收了永芳厂支付的和解款及本案的生产侵权产品的专用模具，永芳厂亦与艺宝发公司达成和解并签订和解协议、下架了被诉产品、支付了赔偿款与生产被诉产品的专用模具，其皆已按和解协议要求履行完毕，艺宝发公司不应再追究永芳厂的责任与要求永芳厂赔偿。

针对上述证据，艺宝发公司认为：永芳厂提交的上述证据皆已超过举证期限，且上述和解协议中甲方的委托代理人显示为陈永辉，但和解协议下方甲方的代表人签名却为鄢飞云，收据、收条中显示的接收人信息皆为汉林曼波公司，我方并并未出具书面授权书予汉林曼波公司。

与此同时，证据6为单方票据，真实性不予认可。

另查明，永芳厂系个体户，经营者为张秀芳，成立于2010年2月8日，经营范围为加工电子产品。

一审法院认为：艺宝发公司是ZL201130355423.2“电子闹钟”外观设计的专利权人，其权利应受法律保护，他人未经其许可不得为生产经营目的实施该专利。

外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案被诉产品与涉案专利为同类产品电子闹钟。

经对比，被诉产品与涉案专利都是长方体轮廓带液晶显示屏的电子闹钟，电子闹钟四个边角处均呈圆弧形轮廓，电子闹钟背面上方有三个圆形按键、左右两边各有一呈椭圆形可上下滑动的按键、中间亦有一呈椭圆形的可左右滑动的按键，下方为可打开放置电池的电池盒。

区别仅在于二者背面的上方是否有一较大的椭圆形将三个圆形按键囊括在内及三个圆形按键上的圆点数、下方电池盒盖的线条差异等。

但上述区别点不足以导致二者之间在整体视觉效果上的差异，故应当认定相似。

因此被诉产品落入涉案专利权的保护范围。

鉴于永芳厂已承认其存在生产、销售、许诺销售被诉产品的行为，据此一审法院亦予以确认。

永芳厂未经艺宝发公司许可，以生产经营为目的，生产、销售、许诺销售艺宝发公司拥有外观设计专利权的产品，其行为侵犯了艺宝发公司的专利权。

关于永芳厂主张已与艺宝发公司达成和解并已履行完毕的问题。

一审法院认为，根据本案证据和解协议上公章信息等，可以推断艺宝发公司与永芳厂之间就本案签订了和解协议。

但根据本案证据和解协议可知，该和解协议的甲方即艺宝发公司的授权代理人为陈永辉，但和解协议下方落款处的授权代理人签名人却为协议约定的收款账户持有人鄢飞云。

与此同时，根据本案证据收条与收据显示，永芳厂交付的1.5万元补偿款项由汉林曼波公司接收，汉林曼波公司亦接收了永芳电子厂交付的模具。

但和解协议并未约定由汉林曼波公司代收和解款及模具，永芳厂亦未举证证明汉林曼波公司获得艺宝发公司授权。

综上，即便艺宝发公司与永芳厂达成和解，根据本案现有证据也不能证明永芳厂已按和解协议约定向艺宝发公司支付了补偿款、交付了模具，对于永芳厂的该主张，一审法院不予支持。

艺宝发公司提起本案诉讼，诉请永芳厂停止被诉侵权产品的生产、销售、许诺销售，并销毁库存产品及生产侵权产品的专用生产模具并无不当，一审法院予以支持。

关于艺宝发公司主张赔偿经济损失的问题。

由于艺宝发公司没有举证证明因永芳厂侵权导致的实际损失、永芳厂的侵权获利，一审法院根据涉案专利权类型、永芳厂侵权行为的性质，永芳厂在阿里巴巴网上销售侵权产品的侵权范围，永芳厂的经营规模、经营时间、被诉产品销售单价、库存数量等情况予以酌定；

对于艺宝发公司主张的维权开支的合理部分，一审法院予以支持。

至于艺宝发公司提出的永芳厂应按照专利实施许可合同中约定的许可使用费15万元来承担赔偿责任的问题。

本案中，虽然艺宝发公司与易天兴公司签订了专利实施许可合同，但艺宝发公司并未提交任何证据证明该专利实施许可合同已实际履行。

据此，对于艺宝发公司的该主张不应予以支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条的规定，判决：一、永芳厂于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害艺宝发公司ZL201130355423.2“电子闹钟”外观设计专利权的产品并销毁库存侵权产品、生产侵权产品的专用模具；

二、永芳厂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿艺宝发公司经济损失和维权合理开支共人民币8万元；

三、驳回艺宝发公司其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币3300元，由艺宝发公司负担人民币800元，永芳厂负担人民币2500元。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审期间，2016年6月7日，国家知识产权局专利复审委员会作出第29331号《无效宣告请求审查决定书》，宣告本案专利权全部无效。

经质证，艺宝发公司对该决定的真实性予以确认，但认为该决定宣告本案专利无效无事实和法律依据，且该决定仅为专利确权的行政决定，并不是最终认定。

本院认证认为，该决定系由国家机关依法出具的文件，与本案事实相关，其真实性亦被艺宝发公司承认，本院予以采信。

根据该决定记载，本案专利权已被宣告全部无效。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

专利权合法有效是获得法律保护的前提和基础。

2016年4月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

专利权人另行起诉的，诉讼时效期间从本条第二款所称行政判决书送达之日起计算。

”本案在本院审理过程中，国家知识产权局专利复审委员会作出了第29331号《无效宣告请求审查决定书》，宣告艺宝发公司据以提起本案诉讼的ZL201130355423.2号专利权已经被宣告全部无效，艺宝发公司提起的本案诉讼已缺乏权利基础。

据此，一审判决应予撤销，艺宝发公司的起诉应予驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1115号民事判决；

二、驳回艺宝发电子产品技术开发（深圳）有限公司的起诉。

一审案件受理费3300元，由一审法院退回艺宝发电子产品技术开发（深圳）有限公司；

上诉人惠州市惠阳区新圩永芳电子厂向本院预交的二审案件受理费1800元，本院予以退回。

本裁定为终审裁定。