北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0106民初21680号原告：北京红星股份有限公司，住所地北京市怀柔区红星路1号。

法定代表人：阮忠奎，董事长。

委托诉讼代理人：上官兰祥，山东博睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘冰，山东博睿律师事务所律师。

被告：北京京鹰酒业有限公司，住所地北京市房山区琉璃河镇李庄村村委会西侧800米。

法定代表人：朱亚胜，总经理。

委托诉讼代理人：黄国峰，北京市焱杰律师事务所律师。

原告北京红星股份有限公司（以下简称红星公司）与被告北京京鹰酒业有限公司（以下简称京鹰公司）侵害商标权纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。

原告红星公司的委托诉讼代理人上官兰祥，被告京鹰公司的法定代表人朱亚胜、委托诉讼代理人黄国峰到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

红星公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵害原告注册商标专用权；

2.被告赔偿原告经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计10万元；

3.被告在《中国知识产权报》中缝以外版面登报消除影响；

4.被告承担本案诉讼费。

事实和理由：原告系第1132967号、第3731472号、第3200267号注册商标专用权人。

作为我国白酒行业中的知名企业，拥有深厚的历史文化积淀和高超的酿造工艺。

多年来，原告投入大量人力、物力，对红星二锅头系列白酒进行宣传、推广，加上该商品醇正的口感、绵甜净爽的清香风格赢得了广大消费者的喜爱和认可。

红星二锅头系列白酒以其卓越的品质在市场上和广大消费者心中已具有广泛、深入、持续的影响力。

随着上述商品知名度的不断提高，市场上出现了大量仿冒产品。

经原告调查发现，被告在其生产销售的白酒商品上使用与原告第3731472号、第3200267号注册商标近似的标识，误导公众，侵犯原告注册商标专用权。

原告主张的合理开支包括公证费1000元、购买侵权产品费用12元、律师费5000元。

第1132967号注册商标与第3731472号、第3200267号注册商标高度近似，将第1132967号注册商标注册证等材料作为证据提交是要以此证实第3731472号、第3200267号注册商标历史悠久，具有非常高的显著性。

京鹰酒业公司辩称，不同意原告的诉讼请求。

1.在未经法院确认已经侵权的前提下，原告直接提出要求法院判令被告承担侵权责任，应予驳回。

2.被告的商品标识与原告商标既不相同也不近似。

对原告商标和被告商品标识进行整体比较，以一个普通消费者的一般注意力可以看出，无论从构图还是颜色，二者存在巨大差异；

进行显著部分比较，原告商标是文字和图形组合而成，主要识别部分在于其中的文字，因“二锅头酒”是白酒的通用名称，原告商标中的显著标识为“红星”，被告商品标识中对应文字为“北京二锅头酒”，两者不具有任何可比性；

进行各主要部分比较，中间或显著部位文字不同，且被告标识上有酒精度、净含量等内容，上部原告使用的和被告使用的都是自己的注册商标，被告的标识在商标两侧有文字而原告商标两侧部分空白，原告商标下部从上往下分别为两块白色和蓝色的长横条，被告的商品标识下部分四块，左下块为黑色，醒目标注被告单位名称，具有极高辨识度。

3.原告并未实际使用其注册商标，原告实际使用在其商品上的未注册商标为近似商标或新商标。

将原告实际使用在商品上的标识与其注册商标相比，注册商标中间的“红星二锅头”字体为白色，而实际使用的是金色，实际使用的标识在“红星二锅头”字体上方增加了“中华老字号”和相应英文字母，注册商标下方为蓝色长条，而实际使用的标识将该板块分成左右两块，左边为蓝色，右边为白色。

原告实际使用的标识已把其注册的商标涂改得面目全非。

因原告注册商标未实际使用，其获得的荣誉称号与其注册商标无关。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对当事人有异议的证据，本院认定如下：1.红星公司提交46度450ml大绿二锅头酒一瓶、京东网站网页打印件，欲证明其涉案商标实际在产品上的使用，该二锅头酒在网络上有公开销售。

京鹰公司认可网页打印件的真实性，但不认可二锅头酒的真实性，认为未在公开市场见过该款二锅头酒。

网页打印件显示的是“北京红星二锅头酒绿瓶红星大二46度450ml整箱12瓶装”的产品销售页面，该页面有与红星公司提交的二锅头酒产品基本一致的二锅头酒照片，该页面显示的产品信息与红星公司提交的二锅头酒产品信息一致，且京鹰公司未举证证明该二锅头酒并非红星公司生产或经其授权生产，故本院认可该组证据的真实性。

2.京鹰公司提交河北增值税发票、销售货物或者提供应税劳务清单、美食林时刻便利连锁有限公司自营进货退货单复印件、经销合同和授权书，欲证明京鹰公司向本案中红星公司购买被控侵权产品的店铺实际销售白酒金额11370.58元（含税），该店铺退货金额为6051元，京鹰公司实际销售额应为5319.58元。

红星公司不认可销售货物或者提供应税劳务清单的真实性，认可其余证据的真实性。

红星公司认为该组证据不能证明京鹰公司在涉案店铺的全部销售额，且京鹰公司的经销商是保定市的经销商，却能够将被控侵权产品销售至邯郸市，可见其在河北省的销售范围、销售能力、渠道广，反映出京鹰公司的生产规模较大。

销售货物或者提供应税劳务清单与发票内容对应，本院对其真实性予以认可。

本院对该组证据中其余证据的真实性亦予以认可。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1997年12月7日，北京酿酒总厂经核准注册第1132967号“注：‘牌’和‘二锅头酒’放弃专用权”注册商标（以下简称第1132967号商标），核定使用商品为第33类含酒精饮料（啤酒除外）。

2001年4月28日，该商标转让与红星公司。

经续展，该商标仍在有效期内。

2005年7月14日，红星公司经核准注册第3731472号“（指定颜色）”注册商标（以下简称第3731472号商标），核定使用商品为第33类的酒精饮料（啤酒除外）、烧酒、酒（饮料）、含酒精液体，经续展，该商标仍在有效期内。

2005年10月7日，红星公司经核准注册第3200267号“（指定颜色）”注册商标（以下简称第3200267号商标），核定使用商品为第33类酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、葡萄酒、汽酒、清酒、威士忌酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、蒸馏酒精饮料、含酒精液体、烧酒，经续展，该商标仍在有效期内。

2010年7月14日，保定大红鹰酒业有限公司（以下简称大红鹰公司）经核准注册第7173023号“”注册商标（以下简称第7173023号商标），核定使用商品为第33类白酒、酒（饮料）、酒（利口酒）等，该商标在有效期内。

2014年12月1日，大红鹰公司与京鹰公司签订《商标使用许可合同》，大红鹰公司将已注册使用在第33类商品上的第7173023号商标许可京鹰公司使用，期限自2014年12月1日起至2019年11月30日止。

2017年3月27日下午，红星公司的委托代理人在河北省邯郸市赵都公证处公证员和公证人员陪同下，来到邯郸市美食林时刻便利店（市委家属院店），以普通消费者的身份购买了2瓶北京二锅头酒[其中：①第1瓶北京二锅头酒（注册商标：京鹰；

执行标准：GB/T27588-2011;生产许可证号：QS111115060048；

净含量：500ml；

产地：北京；

地址：北京市房山区琉璃河镇李庄村西侧800米；

制造商：北京京鹰酒业有限公司；

条形码：6935041901488）②第2瓶北京二锅头酒（注册商标：京鹰；

执行标准：GB/T27588-2011;生产许可证号：QS111115060048；

净含量：100ml；

产地：北京；

地址：北京市房山区琉璃河镇李庄村西侧800米；

制造商：北京京鹰酒业有限公司；

条形码：6935041901495）]并取得购物小票（收银机：0467，流水：201703270027，收银员：804670）一张。

购买行为结束后公证员对所购物品进行了封存。

河北省邯郸市赵都公证处为此出具（2017）邯赵证经字第114号公证书。

购物小票抬头显示“美食林时刻便利市委家属院店”，并记载“56°京鹰大绿二锅头6935041901488”售价为9元、“56°京鹰小白二锅头6935041901495”售价为3元。

上述第1瓶北京二锅头酒为绿色玻璃瓶装，瓶贴分为三部分，上部为黑色横向带状线条，中部为红色长方形，下部为黑色长方形，三部分间隔白色长方形，红色长方形和下方的白色长方形之间有黑色田径场跑道状环形。

黑色横向带状线条下方的白色长方形中间部分标有“北京特产”字样和外圈上部为红色并列三条弧形、外圈下部为红色五角星和数条短折线组成的弧形、内圈为第7173023号商标的图案。

红色长方形部分有字体较大的“北京二锅头酒”字样（“北京”和“二锅头酒”字体不同且“北京”字体较大）、左下方有字体很小的“酒精度：56%vol”字样、右下方有字体较小的“净含量：500ml”字样。

红色长方形下方的白色长方形左侧标有产品名称、配料、生产日期、地址、产地、电话等信息，中间为红色较大字体的“气味香馥”字样，右侧为二维码和生产许可等信息。

黑色长方形部分标有京鹰公司企业名称和条形码等信息。

黑色田径场跑道状环形内有“五十六度”字样。

上述第2瓶北京二锅头酒为白色玻璃瓶装，瓶贴装潢和文字与上述第1瓶北京二锅头酒相比，除条形码不一致之外，其余部分完全相同。

京鹰公司认可涉案两瓶酒系其生产，但不认可构成侵权。

将涉案两瓶酒的瓶贴装潢与红星公司主张权利的第3200267号商标相比，前者采用上部为黑色横向带状线条、中部为红色长方形、下部为黑色长方形、三部分间隔白色长方形的整体结构，且红色长方形和下方的白色长方形之间有黑色田径场跑道状环形，后者除上部横向带状线条、中间田径场跑道状环形、下部长方形并非黑色而是深蓝色之外，两者整体结构相同、主要识别部分田径场跑道状环形相同、各部分所占比例基本相同、颜色相近。

第3731472号商标是在第3200267号商标的基础上，在中间红色长方形部分添加较大字体的“红星二锅头酒”文字，在红色长方形上方的白色长方形部分添加五角星和绶带组合图案而成。

故将涉案两瓶酒的瓶贴装潢与第3731472号商标相比，两者整体结构相同、主要识别部分田径场跑道状环形相同、各部分所占比例基本相同、颜色相近。

在所占比例最大的中部红色长方形部分，前者在该部分上以较大字体标注“北京二锅头酒”，后者同样以较大字体标注“红星二锅头酒”，“红星”与“北京”字体、字号相近，“二锅头酒”字体、字号相近；

在中部红色长方形上部的白色长方形部分，前者中间有外部添加具有五角星因素和特殊线条环形图案的第7173023号商标，后者中间有五角星和绶带组合图案。

红星公司提交的京东网上的中瑞坤泰酒类专营店的网页打印件显示，“北京红星二锅头绿瓶红星大二46度450ml整箱12瓶装”的“京东价”为115元。

该网页打印件中显示的红星二锅头酒商品与红星公司当庭提交的红星二锅头酒商品外观基本一致。

红星公司当庭提交的红星二锅头酒商品的瓶贴上使用了与第3731472号商标和第3200267号商标几乎完全一致的图样，但是在该等图样的基础上，添加了酒精度、净含量、企业名称及地址、电话、原料与辅料、条形码等产品信息内容。

将红星公司当庭提交的红星二锅头酒的瓶贴与涉案两瓶酒的瓶贴相比，瓶贴底色排列方式、对应位置、所占整体面积大小基本一致，区别在于前者深蓝色部分后者为黑色；

红色长方形和下方的白色长方形之间均有田径场跑道状环形；

二者在各部分标注内容的类型基本相同。

京鹰公司提供了红星公司生产的56度500ml红星二锅头酒瓶实物及照片，红星公司认可该瓶酒系其生产，但表示该酒瓶瓶贴标识不代表其生产的所有酒的瓶贴标识均为该样式。

将酒瓶实物与红星公司当庭提交的红星二锅头酒商品外形及包装相比，均系绿色瓶装，瓶贴样式也基本一致。

主要区别在于前者“红星二锅头酒”字样为金色且在该字样上方有字号较小、黑色字体的“中华老字号”中英文字，而后者“红星二锅头酒”字样为白色且上方无“中华老字号”中英文字；

前者跑道状环形内文字为“五十六度”，后者为“绵柔型”。

红星公司提交了一张加盖河北省邯郸市赵都公证处财务专用章、金额为1000元的河北省非税收入统一票据。

《山东省律师服务收费标准指导意见》载明，代理涉及财产关系的民事诉讼案件，每件基础服务费1000-2000元，争议财产标的额为1万-10万元部分，计费比率为5%-6%。

红星公司据此主张其律师费数额为5000元。

2006年10月12日，国家工商行政管理总局商标局认定红星公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类白酒商品上的“红星及图”商标为驰名商标。

北京市工商行政管理局认定红星公司“红星牌”二锅头等荣获2004年度北京市著名商标，认定红星公司“红星牌”酒（饮料）荣获2007年度（2007-2010年）、2010年度（2010-2013年）北京市著名商标。

中国商业联合会、中华全国商业信息中心给红星公司颁发的荣誉证书载明，根据全国大型零售企业商品销售调查统计显示，2010-2013年度“红星”牌白酒荣列同类产品市场销量第一位、市场综合占有率前三位。

2014年3月，北京市质量审定委员会审定，红星公司的商标为“红星”的白酒产品被评选为2013年度北京知名品牌。

有效期两年（有效期截止为2016年3月11日）。

中国食品工业协会、中国食品工业协会白酒专业委员会给红星公司的致谢函表示“红星公司生产经营的红星牌二锅头酒产品，在1985-2015年间，成为中国白酒历史标志性产品之一，为中国白酒工业的繁荣与发展，做出重要贡献。

”红星公司《白酒健康因子功能菌提升二锅头酒品质的关键技术研究与应用》的项目被中国食品工业协会、中国食品工业协会白酒专业委员会评定为“第二届中国白酒科学技术大会优秀科技成果”。

2016年10月1日，京鹰公司（甲方）与保定市新市区永佳商贸中心（普通合伙）（以下简称永佳中心）（乙方）签订《区域经销合同》，约定：产品包括“牛二爷”牌系列酒、“首都”牌系列酒、“京鹰”牌系列酒；

甲方授权乙方为甲方系列产品河北地的唯一总经销商，授权期限3年，即自2016年10月1日至2019年9月30日；

补充条款（手写）如有商家退换货可直接退还甲方，甲乙双方再另行结算。

同日，京鹰公司还为永佳中心出具了授权书，授权永佳中心为“牛二爷”牌系列酒、“京鹰”牌系列酒、“首都”牌系列酒的河北地区总经销商。

京鹰公司提交的开票日期为2017年1月16日发票及销售货物或者提供应税劳务清单显示，销售方为永佳中心，购买方为邯郸市美食林时刻便利连锁有限公司，销售货物包含56度京鹰大绿二锅头1800瓶、56度京鹰小白二锅头4800瓶，每瓶单价（不含税）分别为2.92元、0.93元，税额分别为893.68元、758.46元。

京鹰公司提交的美食林时刻便利连锁有限公司自营进货退货单显示，2017年6月27日，邯郸市美食林时刻便利连锁有限公司向永佳中心退回56度京鹰大绿二锅头1085瓶、56度京鹰小白二锅头2154瓶，每瓶单价（含税）分别为3.42元、1.09元，金额（含税）分别为3707.45元、2343.55元。

京鹰公司据此主张，其向涉案店铺实际销售涉案二锅头酒金额11370.58元（含税），退货金额6051元，最终实际销售额为5319.58元。

京鹰公司另表示，其仅生产过一批涉案二锅头酒，全部销售给了河北地区的总经销商，该经销商又全部销售给了涉案店铺，除此之外没有再生产其他的酒；

该款酒是试生产销售，是调研用的酒，故出厂价与销售给涉案店铺的价格一致。

红星公司对此并不认可，认为京鹰公司未提供瓶贴及采购酒瓶的具体数量来证明其系试生产，而且根据常理，试营销还是产品的销售阶段，不可能仅向一个经销商供货，京鹰公司回购涉案二锅头酒后可能再进行销售。

另，京鹰公司表示，二锅头酒是酒类通用名称，其用涉案瓶贴标识主要说明酒的种类，与具体厂家没有对应关系，该瓶贴标识是其专门设计的，标识上使用的五角星等没有特殊含义。

上述事实，有红星公司提供的公证书、公证实物、购物小票、河北省非税收入统一票据、《山东省律师服务收费标准指导意见》打印件、网页打印件、46度450ml红星二锅头酒实物，京鹰公司提供的56度500ml红星二锅头酒实物及照片、发票、销售货物或者提供应税劳务清单、美食林时刻便利连锁有限公司自营进货退货单复印件、经销合同、授权书、第7173023号注册商标证、商标使用许可合同及双方当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，红星公司系第3731472号、第3200267号商标的注册人，其对上述商标享有的注册商标专用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

涉案两瓶酒与红星公司第3731472号、第3200267号商标核定使用商品相同，故本案争议焦点在于涉案两瓶酒装潢是否与第3731472号、第3200267号商标近似。

京鹰公司生产的涉案两瓶酒瓶贴装潢除条形码之外完全相同。

将涉案两瓶酒的瓶贴装潢与第3200267号商标相比，两者整体结构相同、主要识别部分田径场跑道状环形相同、各部分所占比例基本相同、颜色相近。

故本院认定涉案两瓶酒装潢与第3200267号商标在整体上构成标识近似。

将涉案两瓶酒的瓶贴装潢与第3731472号商标相比，除在黑色横向带状线条下方的白色长方形部分，前者中间有外部添加具有五角星因素和特殊线条环形图案的第7173023号商标，后者中间有五角星和绶带组合图案，在中部红色长方形部分，后者以较大字体标注“红星二锅头酒”，前者在同一位置、以几乎同样的字体标注“北京二锅头酒”之外，两者整体结构相同、主要识别部分田径场跑道状环形相同、各部分所占比例基本相同、颜色相近。

故本院认定涉案两瓶酒装潢与第3731472号商标在整体上构成标识近似。

尽管京鹰公司在涉案两瓶酒瓶贴中部红色长方形部分有较大字体标注“北京二锅头酒”，下部黑色长方形部分标注其企业名称，使得相关公众在施以一定注意力的情况下可以将涉案两瓶酒与红星公司使用第3731472号、第3200267号商标的商品相区分，但是因京鹰公司使用了与第3731472号、第3200267号商标整体结构相同、主要识别部分相同、各部分比例基本相同、颜色十分接近的包装装潢，激发了消费者最初的兴趣，使相关公众因此而对其施以更多的注意。

且涉案两瓶酒与红星公司的红星二锅头酒虽然在内容标注上反映的具体信息有所区别，但标注的相对位置基本一致，且标注的信息种类亦基本相同，京鹰公司并未对其瓶贴设计方案与第3731472号、第3200267号商标相似做出合理解释；

京鹰公司作为酒类生产者，特别是与红星公司同为北京市的酒类生产者，应熟知红星公司第3731472号、第3200267号商标的具体形态。

故京鹰公司使用涉案瓶贴装潢明显具有攀附第3731472号、第3200267号商标商誉的主观意图，亦极可能使相关公众误认涉案两瓶酒的生产者京鹰公司与红星公司存在关联关系。

京鹰公司未经许可，在涉案两瓶酒上使用与第3731472号、第3200267号商标近似的装潢，误导相关公众，侵犯了红星公司对第3731472号、第3200267号商标享有的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

关于赔偿损失的数额，红星公司未提供证据证明其因侵权受到的损失，也未能提供京鹰公司因侵权获得的利益，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、京鹰公司侵权行为的性质、主观过错程度、具体侵权情节等因素，对损失数额予以确定。

红星公司主张的经济损失数额偏高，本院不予全额支持。

京鹰公司主张涉案二锅头酒系试生产，其仅生产过一批涉案二锅头酒，且全部销售给河北地区的总经销商，该经销商又全部销售给了涉案店铺，出厂价与销售给涉案店铺的价格一致，与常理不符，且京鹰公司并未对该主张提交证据予以证明，故本院对其以此确定侵权获利的辩称意见不予采纳。

关于合理开支，红星公司主张的购买侵权产品的费用及公证费用系本案诉讼的合理费用，且有相应票据予以支持，故本院予以全额支持；

红星公司主张的律师费，虽未提交律师代理协议及相应律师费发票，但考虑到红星公司确有指派律师出庭应诉，本院将综合考虑本案的难易程度、律师的工作量、律师的收费标准、红星公司的举证情况等因素确定律师费数额，红星公司主张的律师费数额偏高，本院不予全额支持。

关于消除影响一节，因商标是商品来源的标志，是商标权人商誉的载体，故侵害注册商标专用权行为不仅造成商标权人财产损失，同时也必然给其商誉造成不良影响。

红星公司要求京鹰公司就其侵权行为在《中国知识产权报》登报消除影响的诉讼请求，于法有据，且消除影响的范围、所采取的措施并未超出京鹰公司的侵权行为所造成的不良影响范围，故本院予以支持，但红星公司对报纸版面的特殊要求，于法无据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、本判决生效之日起，被告北京京鹰酒业有限公司立即停止涉案侵害原告北京红星股份有限公司第3731472号、第3200267号商标专用权的行为；

二、本判决生效之日起十日内，被告北京京鹰酒业有限公司赔偿原告北京红星股份有限公司经济损失70000元；

三、本判决生效之日起十日内，被告北京京鹰酒业有限公司赔偿原告北京红星股份有限公司合理开支4012元；

四、本判决生效之日起三十日内，被告北京京鹰酒业有限公司在《中国知识产权报》发表声明就涉案侵权行为为原告北京红星股份有限公司消除影响（声明内容须经本院审核，逾期不履行，本院将依法公开本判决书的主要内容，相关费用由被告北京京鹰酒业有限公司负担）；

五、驳回原告北京红星股份有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1150元，由被告北京京鹰酒业有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。