安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖01民初370号 原告：浙江松冈机电工业有限公司,住所地杭州萧山经济技术开发区金一路以西建设三路南侧,统一社会信用代码91330109716107153B。

法定代表人：傅丽萍，董事长。

委托诉讼代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁长军，安徽敬亭山律师事务所律师。

被告：程正红，男，1970年5月18日出生，汉族，经营地址安徽省安庆市望江县（上海福牌麻将机），住安徽省潜山县王河镇红光村双塘组14号。

委托诉讼代理人：王江峰，安徽雷城律师事务所律师。

原告浙江松冈机电工业有限公司诉被告程正红侵害商标权纠纷一案，本院于2017年7月14日立案后，依法于2017年11月15日公开开庭进行了审理。

原告浙江松冈机电工业有限公司的委托诉讼代理人袁长军、被告程正红的委托诉讼代理人王江峰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告浙江松冈机电工业有限公司诉讼请求：1、判令被告立即停止对涉案的“雀友”商标专用权的侵害和销毁库存；

2、判令被告赔偿经济损失33000元；

3、判令被告承担制止侵权的合理支出5000元。

事实和理由：松冈机电（中国）有限公司是目前全球最大的自动麻将机生产基地，专注于全自动麻将机产品的研发、制造、销售与服务，是集研发、生产、销售服务为一体的全自动麻将机专业化制造服务商。

经过多年发展，“雀友”品牌公众的高度认可，加之浙江松冈机电工业有限公司长期大量地推广、宣传、销售、维护，其品牌在市场上具有极高的知名度和美誉度。

该公司是“”【商标注册号：1110578】、“”【商标注册号：4100197】、“”【商标注册号：4519890】商标的合法所有人，其中“”【商标注册号：1110578】在2009年被浙江省工商局评定为“浙江省著名商标”、在2010年10月8日被国家工商行政管理局认定为“中国驰名商标”。

上述商标在有效期内且被持续使用，法律状态稳定。

上述商标的核定使用类别为“第28类”商品，包括全自动麻将桌、骰子、骰子杯、麻将牌等。

原告系“”品牌的创始公司，后将“雀友”品牌转让至松冈机电（中国）有限公司，现经过松冈机电（中国）有限公司充分授权可以以自己的名义代表其就侵犯“雀友”系列注册商标的侵权行为起诉维权。

2016年9月23日，经调查发现被告销售标注“上海雀友”的侵权产品共计2台，并及时向市场监督管理局举报，经认定被告销售的产品构成侵权。

望江县市场监督管理局（工商局）于2016年11月15日对被告做出了（望）市监罚字【2016】114号行政处罚决定书。

原告认为，被告销售了侵犯涉案注册商标专用权的产品，极易导致消费者混淆误认。

被告作为专业麻将机的销售者，理应知晓原告享有商标的知名度，没有尽到自己的注意义务，侵犯了松冈机电（中国）有限公司享有的注册商标专用权，混淆市场并造成权利人巨大的经济损失，给商标权利人的商标声誉造成恶劣的影响，故请求判如所请。

被告程正红辩称：1、被告没有突出使用“雀友”的字号，且未在经营场所的显著位置悬挂标有“雀友”牌的字号；

2、“上海雀友”和原告的“雀友”，一个是两个字，一个是四个字，区别明显，不会导致一般公众混淆；

3、望江县市场监督管理局出具的行政处罚决定书存在严重的瑕疵，被告因缺乏法律常识而没有提起行政复议或行政诉讼，且该行政处罚并不代表在法律上就认定了被告具有侵犯原告商标权的行为。

因此被告不存在侵权行为，不应承担侵权责任,请求依法驳回原告的全部诉讼请求。

原告为支持其诉讼请求提供三组证据：证据一：原告注册商标权属证据。

第1110575号、4100197号、4519890号商标注册复印件、商标驰字【2010】第377号复印件，商标授权。

证明目的：注册商标所有权人及商标有效期限和核定使用的范围。

国家工商行政管理局商标局批复“雀友QUEYOU”为驰名商标。

证据二：侵权证据，望江县市场监督管理局（望）市监罚字【2016】114号行政处罚决定书和现场检查笔录及当天查处时现场照片。

证明目的：被告的侵权行为和证据。

证据三：合理开支。

律师费、差旅费发票。

其他合理支出票据。

证明目的：原告为制止侵权的合理支出。

被告当庭提交一份网上下载的“上海雀友”麻将机的广告和图片。

证明目的：被告销售的产品是“上海雀友”麻将机，而不是原告的“雀友”麻将机。

本院组织当事人对双方所举证据进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1997年9月28日，第1110578号“”商标核准注册，商标注册人为萧山市永裕物资贸易有限公司，核定使用商品为第28类麻将。

2000年5月28日，该商标经核准转让，受让人为杭州松冈电器有限公司。

2004年10月14日，该商标再次核准转让，受让人为魏国华及松冈机电（中国）有限公司。

2007年9月28日，该商标经续展，有效期至2017年9月27日。

2008年3月24日，该商标又核准转让，受让人为松冈机电（中国）有限公司。

2008年1月7日，第4100197号“”商标核准注册，该注册商标为魏国华及松冈机电（中国）有限公司共同所有，核定使用商品为第28类全自动麻将桌（机）等。

2008年3月14日，该商标核准转让，受让人为松冈机电（中国）有限公司。

2009年1月21日，第4519890号“”商标核准注册，商标注册人为松冈机电（中国）有限公司，核定使用商品类别为第28类全自动麻将桌（机）等。

第1110578号“”商标在2009年被浙江省工商局评定为“浙江省著名商标”。

2010年10月8日，国家工商行政管理局认定该商标为“中国驰名商标”。

2016年9月23日，应原告投诉，望江县市场监督管理局执法人员对程正红店铺进行了检查，发现该店铺内有2台各种“雀友”麻将机。

望江县市场监督管理局执法人员制作了现场检查笔录，程正红在笔录上签名。

2016年11月15日，望江县市场监督管理局做出（望）市监罚字【2016】114号行政处罚决定书，认定程正红在望江县龙湖花苑上海福牌麻将机店内摆放标有“上海雀友”字样的全自动麻将机，侵犯了“雀友”注册商标专用权的行为，根据《中华人民共和国商标法》第六十条之规定，决定作如下处理：一、责令当事人改正违法行为，将被查封麻将机上的带有“雀友”字样的中央转盘予以拆除，拆除中央转盘后的麻将机予以解除查封行政强制措施；

二、给予“没收被拆下的带有‘雀友’字样的麻将机中央转盘，并罚款人民币3000元”的行政处罚。

2017年3月1日，松冈机电（中国）有限公司与浙江松冈机电工业有限公司签订《商标普通许可使用及授权书》，松冈机电（中国）有限公司许可浙江松冈机电工业有限公司使用该公司名下所有注册商标，包括但不限于“”【商标注册号：1110578】、“”【商标注册号：4100197】、“”【商标注册号：4519890】等注册商标以及专利，并授权浙江松冈机电工业有限公司以其自己名义代表该公司维护知识产权等合法权利包括对任何侵犯注册商标专用权、专利权、不正当竞争的行为以及任何侵权行为向法定主管机关或部门投诉、向相关主管司法机关起诉、申诉等。

程正红于2012年9月26日领取个休工商户营业执照，经营者为程正红，业务范围为麻将机零售。

2017年7月21日，浙江松冈机电工业有限公司向上海创远律师事务所转账4000元。

本院认为，松冈机电（中国）有限公司为第1110578号“”商标、第4100197号“”商标、第4519890号“”商标的商标权人，在商标有效期内，其注册商标专用权受法律保护。

程正红被望江县市场监督管理局查处的2台麻将机与松冈机电（中国）有限公司所有的三个商标核定使用的商品均为第28类，为同类商品。

被控侵权的麻将机操作台上标注的“上海雀友”具有区分、识别商品及其来源的作用，属于商标意义上的使用。

经比对，“上海雀友”中“上海”系地域名称，在商标的标识、区别功能上，该文字的显著性很低，“雀友”为臆造词，有较强的显著性，系“上海雀友”词汇的主要部分，该部分与松冈机电（中国）有限公司所有的第1110578号“”商标、第4100197号“”商标、第4519890号“”商标中的文字部分完全相同，构成近似商标，以相关公众的一般注意力为标准，容易产生“上海雀友”与“雀友”商标有一定关联关系的误认和混淆。

松冈机电（中国）有限公司与浙江松冈机电工业有限公司签订授权书，授权浙江松冈机电工业有限公司对侵犯松冈机电（中国）有限公司名下所有注册商标，包括但不限于第1110578号“”、第4100197号“”、第4519890号“”等注册商标以及专利的行为，以自己的名义予以维权，包括鉴定、调查、投诉、起诉等权利，故浙江松冈机电工业有限公司就案涉侵犯松冈机电（中国）有限公司名下注册商标的行为以自己的名义提起民事诉讼，符合法律规定，是本案适格的诉讼主体。

望江县市场监督管理局做出的行政处罚决定书中对于程正红店铺内摆放2台侵权产品的事实予以认定，并有相应照片和笔录予以证明，该行政处罚决定书中认定的事实可以作为本案认定案件事实的依据，故本院依据现场检查笔录及行政处罚决定书中认定的事实作为认定本案事实的依据符合法律规定。

程正红作为经营麻将机的商家，其对“雀友”商标及其产品有较多接触和了解，其在未经商标权利人许可的情况下，销售带有被诉侵权标识的麻将机，侵权事实清楚，其主张销售的麻将机上标注的是“上海雀友”，与“雀友”有显著区别，不构成侵权的理由不能成立，本院依法不予采信。

望江县市场监督管理局作出的（望）市监罚字【2016】114号行政处罚决定书已责令程正红将标有“雀友”字样的中央转盘予以拆除，浙江松冈机电工业有限公司未能提供证据证明程正红仍在继续销售侵犯其商标专用权的产品，或仍有库存，故浙江松冈机电工业有限公司要求停止侵权、销毁库存的诉讼请求，依法不予支持。

关于赔偿数额，由于根据现有证据无法查清浙江松冈机电工业有限公司因侵权所受损失或者程正红因侵权所获得利益，因此应在综合考虑注册商标的知名度和声誉、程正红侵权行为的性质、主观过错程度、侵权规模以及浙江松冈机电工业有限公司制止侵权的合理开支等因素的基础上，酌情确定赔偿数额为18000元。

程正红主张浙江松冈机电工业有限公司没有实际损失，其不应承担赔偿责任的抗辩理由无法律依据，本院亦不予支持。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（三）项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下： 一、被告程正红于本判决生效之日起十日内一次性赔偿浙江松冈机电工业有限公司经济损失及制止本案侵权行为所支付的合理费用共计18000元；

二、驳回原告浙江松冈机电工业有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费750元，由原告浙江松冈机电工业有限公司负担500元，由被告程正经负担250元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审判长　项　红 审判员　汪　寒 审判员　张宏强 二〇一七年十二月二十五日 书记员　陆飞迪 附相关法条： 《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》 第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行： （一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。