上海知识产权法院民 事 判 决 书（2015）沪知民初字第286号原告刘向东，男，汉族，1979年1月1日出生，住安徽省宿州市。

委托代理人任宝新，北京路浩律师事务所律师。

委托代理人蔡佳武，广东普罗米修律师事务所律师。

被告上海怡伽信息科技有限公司，住所地上海市青浦区。

法定代表人吴雅娟。

被告上海果橙贸易有限公司，住所地上海市青浦区。

法定代表人杨涛，该公司执行董事。

委托代理人葛泽锋，上海孙仁荣律师事务所律师。

原告刘向东诉被告上海怡伽信息科技有限公司(以下简称怡伽公司)、上海果橙贸易有限公司(以下简称果橙公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2015年5月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月14日公开开庭进行了审理。

原告的委托代理人任宝新、被告果橙公司的法定代表人杨涛及其委托代理人葛泽锋到庭参加了诉讼。

被告怡伽公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。

本案现已审理终结。

原告刘向东诉称，其于2011年9月21日经国家知识产权局核准获得名称为“音响(金刚便携式XWAY-M5)”的外观设计专利权，该专利目前处于有效状态。

自原告的专利产品上市以来，因其独特新颖的设计受到广大消费者的青睐，成为便携式音箱行业最畅销的一款产品。

原告通过被告怡伽公司在京东商城网站上开设的店铺购买了被控侵权产品，该产品上标有被告果橙公司的注册商标。

经比对，被控侵权产品的外观与原告专利近似，落入了原告专利权的保护范围。

原告认为，两被告未经许可，擅自制造侵犯原告专利权的产品并在市场上大量销售，给原告造成了重大损失，依法应当承担相应的民事责任。

据此，原告请求本院判令：1、两被告停止侵权，即被告怡伽公司停止销售、许诺销售侵权产品，被告果橙公司停止生产、销售和许诺销售侵权产品并销毁库存侵权产品以及制造侵权产品的专用模具；

2、两被告连带赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币(以下币种相同)6万元。

被告怡伽公司未作答辩。

被告果橙公司辩称：一、被控侵权产品与原告专利存在以下区别之处，两者外观上既不相同也不近似：1、两者顶面网罩密度不同，被控侵权产品网罩是平面的，看不到内部喇叭；

原告专利顶面网罩中间凹陷，可以看到喇叭。

2、被控侵权产品柱身上有拨动开关键、LED显示灯、MIC密封孔、TF储存卡插口、USB电源接口等，且均有介绍接口功能的丝印文字；

原告专利柱身上无上述部件或标识。

3、被控侵权产品柱身上的音量或曲目调节键为拨动滚轮开关，原告专利则是长条形的按键开关。

4、原告专利有音频输入/出插孔；

被控侵权产品无音频输入/出插孔。

5、原告专利底部为电源开关按键；

被控侵权产品底部为贴参数标签处。

二、被控侵权产品具有合法来源，并非其生产。

三、即使构成侵权，其主观上无侵权恶意，且被控侵权产品销售差，其在收到诉状后已停止销售，故原告主张的赔偿金额过高。

四、其处不存在制造被控侵权产品的专用模具。

五、原告专利属于惯常设计。

本院经审理查明：一、关于原告主张的权利方面的事实2011年4月21日，原告向国家知识产权局申请名称为“音响(金刚便携式XWAY-M5)”的外观设计专利，并于2011年9月21日获得授权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.8。

该专利简要说明记载：“本外观设计的设计要点：整体外形，按钮及线条布局”、“最能表明设计要点的图片或者照片：立体图”。

结合原告专利授权公告时刊登的各视图，涉案专利产品为一便携式音响，整体呈圆柱体，主体直径与高的比例约为6：5；

顶面呈网状设计；

底部设有一长方形框，长方形框内设有椭圆形的电源开关键；

柱身下部深色区域正面(主视图)分布有长条形音量或曲目播放调节按钮，背面(后视图)依次设有存储卡插口、音频输入/出插孔、数据/电源接口；

深色区域之上为相对浅色的空白区域，该区域在靠近顶部处设有一环形凹槽。

2012年8月31日，原告就其与深圳市艾特铭客科技有限公司(以下简称艾特铭客公司)签订的涉案专利实施许可合同向国家知识产权局备案。

备案证明记载许可类型为普通许可，许可期限自2012年5月25日至2013年5月24日，许可使用费为30万元。

2013年5月25日，原告与艾特铭客公司签订专利实施许可合同一份，约定原告授权艾特铭客公司使用涉案专利，授权方式为普通许可，许可期限自2013年5月25日至2021年4月20日，许可使用费为30万元。

上述合同未向国家知识产权局备案。

涉案专利曾于2014年2月28日、同年3月21日被提起无效宣告请求，同年9月29日、12月5日，国家知识产权局专利复审委员会分别作出第24180号、第24593号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利有效。

二、关于被控侵权的相关事实2014年8月14日，经公证，原告委托代理人在www.jd.com(京东商城)网站上被告怡伽公司经营的“怡伽数码专营店”内购买了被控侵权产品“Matcheasy无线蓝牙音箱可接听电话车载迷你电脑音响低音炮BMS-903红色”，支付货款68元。

相关商品信息显示“上架时间：2013-12-1309：19：00”、“已有40人评价”、“有货”等。

公证购买的上述被控侵权产品的包装盒上贴有“Matcheasy无线蓝牙音箱可接听电话车载迷你电脑音响低音炮BMS-903红色产地：中国上海电话：021-XXXX****厂商：由上海果橙贸易有限公司授权生产地址：上海闵行纪鹤路XXX号第四幢C101”等字样的标贴。

被控侵权产品整体呈圆柱体，主体直径与高的比例约为6：5；

顶面为网状设计；

底部中央设有一缺角的类长方形凹槽框，内贴有产品信息；

柱身下部深色区域有一条环形分割线，该区域依次分布有TF存储卡插口、数据/电源接口、圆形拨动滚轮音量或曲目调节键、电源开关键、指示灯、MIC密封孔，各键下方标有白色文字符号标识印记；

深色区域之上为相对浅色的空白区域，在靠近顶部处设有一条环形凹槽；

被控侵权产品的柱身上还标有“Matcheasy”字样。

2014年11月24日，经公证显示，www.jd.com网站上被告果橙公司经营的果橙数码专营店内品名为“品怡无线蓝牙音箱可接听电话车载迷你电脑音响低音炮插卡音箱白色”的产品与上述经公证购买的被控侵权产品的外观设计基本相同，相关商品信息显示“京东价78元”、“有货”、“已有4人评价”等。

另查明，“Matcheasy”、“品怡”为被告果橙公司申请注册的商标。

原告为上述两次证据保全公证各支付了公证费1,000元，该两次公证还涉及对其他产品的保全证据公证。

三、关于被告果橙公司主张被控侵权产品具有合法来源的事实2013年11月13日，杨涛在阿里巴巴(1688.com)网站上向深圳市简单爱数码科技有限公司(以下简称简单爱公司)订购型号为S10音箱20台。

在阿里巴巴网站上展示的简单爱公司的一款产品与被控侵权产品外观设计基本相同。

2013年12月27日，简单爱公司向被告果橙公司出具增值税专用发票一张，发票记载型号S10音箱数量315台，金额(含税)11,009.25元。

四、其他事实被告怡伽公司于2013年3月11日成立，注册资本为50万元，股东杨涛、吴雅娟，经营范围包括从事网络科技领域内的技术开发，计算机、软件及辅助设备、电子产品、音响器材、通信设备等。

被告果橙公司于2011年9月14日成立，注册资本100万元，股东杨涛、吴雅娟，经营范围包括计算机软件及辅助设备、电子产品、音响器材等。

2013年12月，两被告签订《销售合同》一份，合同约定由被告怡伽公司向被告果橙公司购买型号S10的音箱250个，单价35元，总价8,750元。

以上事实有原告提交的外观设计专利证书、专利实施许可合同及备案证明、第24180号及第24593号无效宣告请求审查决定书、专利收费收据、(2014)京方正内民证字第39945号公证书、(2014)京海诚内民证字第12348号公证书、被控侵权产品实物、商标查询信息、公证费发票；

被告果橙公司提交的深圳增值税专用发票、阿里巴巴网订单详情、产品网页打印件、销售合同等证据证明，并有双方当事人的陈述在案佐证。

上述证据均经庭审质证，本院予以确认。

原告另向本院提交了：1、“艾特铭客”品牌产品的宣传彩页、获奖资料，以证明专利产品具有一定的知名度。

2、(2014)京方正内民证字第39946号公证书，以证明专利产品的对外售价。

3、律师费发票、深圳市商保知识产权服务有限公司开具的发票，以证明其为本案支出的维权费用。

4、(2014)深中法知民初字第48号民事判决书，作为判决赔偿金额的参考。

鉴于上述证据1无法体现与专利产品的对应性；

证据2涉及的产品与原告专利存在一定的差别，不能客观反映专利产品的价值；

证据3律师费无原件，真实性无法核实，商保知识产权服务有限公司发票无法体现与本案的关联性；

证据4与本案不具有关联性，故本院对上述证据均不予采用。

被告果橙公司另向本院提交了中国裁判文书网页打印件，以证明原告就涉案专利在全国多个地方对多家企业提起诉讼。

鉴于该份证据与本案不具有关联性，故本院亦不予采用。

本院认为，原告系“音响(金刚便携式XWAY-M5)”外观设计专利权人，该项专利目前仍处于有效状态，被告果橙公司认为原告涉案专利为惯常设计的抗辩意见缺乏证据佐证，相反，原告提交的第24180号、第24593号无效宣告请求审查决定书已经证明原告涉案专利经过多次无效宣告均被维持有效，故本院对被告果橙公司的该项抗辩不予采纳。

因此，在涉案专利有效期内，任何单位或个人未经原告许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。

本案的主要争议焦点在于：一、被控侵权产品是否落入原告涉案专利权的保护范围；

二、被告果橙公司提出的合法来源抗辩能否成立；

三、两被告应承担的民事责任。

一、被控侵权产品是否落入原告涉案专利权的保护范围我国《专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判断被诉侵权设计与授权外观设计是否相同或近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

通常而言，产品正常使用时容易被直接观察到的部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

本案中，被控侵权产品与专利产品均为便携式音响，故属于同类产品。

经比对，被控侵权产品与原告专利产品的相同之处在于：整体均呈圆柱体，主体直径与高的比例约为6：5；

顶面为网状设计；

柱身自上而下分为浅色和深色两个区域；

深色区域设有存储卡插口、数据/电源接口；

浅色区域靠近顶部处有环形凹槽。

两者主要的不同之处在于：1、两者柱身深色区域的音量或曲目调节键(按钮)的形状不同，被控侵权产品在深色区域还多设了电源开关键和指示灯、MIC密封孔，少了音频输入/出插孔；

2、被控侵权产品各键下方有白色文字符号，而原告专利没有；

3、被控侵权产品的深色区域有一条分割线，原告专利没有；

4、两者的底面设计不同。

在产品正常使用状态下，消费者容易观察到的部位为顶面和柱身，而底部一般不容易被观察到，故在整体比对时主要考虑顶面和柱身的设计。

现两者的圆柱体形状、顶部的网状设计、柱身分深色和浅色区域的设计、环形凹槽设计等均相同，被告果橙公司所称的网面疏密属于细微的差别，对于消费者而言很难察觉。

而被控侵权产品深色区域设置的文字符号属于说明性文字而非装饰性文字，在比对时对整体视觉影响力较弱；

其深色区域设置的分割线较细且与深色区域同色，故对整体视觉影响亦较小；

此外，其深色区域的MIC密封孔几乎难见。

两者深色区域的其他按钮开关设置虽有不同，但作为普通消费者而言，对按钮开关施于的注意力更多基于功能而非外观，两者的上述差异并不能对整体视觉产生显著影响，故本院认定被控侵权产品与原告专利构成近似，被控侵权产品已落入了原告涉案专利权的保护范围。

二、被告果橙公司提出的合法来源抗辩能否成立我国《专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

根据上述规定，合法来源抗辩仅适用于使用、许诺销售、销售侵权产品的情形，而不适用于生产侵权产品的情形。

本案中，被控侵权产品上标注的商标、该产品对外销售时的命名、产品外包装上标注的厂商名称及联系方式等均直接指向被告果橙公司，足以表明该被告系以被控侵权产品的生产者身份对外明示。

因此，即便被控侵权产品确系被告果橙公司从简单爱公司购买后贴牌销售，亦不影响其作为生产者的身份。

根据我国《专利法》第七十条的上述规定，本院对被告果橙公司提出的合法来源抗辩不予支持。

三、两被告应承担的民事责任被告果橙公司未经原告许可，生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为构成了对原告涉案专利权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

被告怡伽公司未经原告许可，销售、许诺销售被控侵权产品的行为亦侵犯了原告涉案专利权，该被告未到庭参加诉讼亦未作任何抗辩，应对其作出不利认定，故其亦应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

关于停止侵权，本院对于原告要求被告怡伽公司停止销售、许诺销售侵权产品，被告果橙公司停止生产、销售、许诺销售侵权产品并销毁库存侵权产品的诉讼请求予以支持。

至于原告要求被告果橙公司销毁制造侵权产品的专用模具的诉讼请求，鉴于现无确切证据证明被告果橙公司处存在生产侵权产品的专用模具，故本院对原告的该项诉请不予支持。

关于赔偿经济损失的金额问题，原告未能提供证据证明其因被告侵权行为所遭受的损失或两被告实施侵权行为所获得的利益，虽然原告提交了专利实施许可合同及备案证明，但未能提交合同涉及的许可使用费已实际履行的证明，并表示赔偿金额由法院酌定。

故本院根据原告的请求，并考虑以下因素酌情确定本案赔偿金额：1、涉案专利在实现产品利润中所占的价值比重；

2、被控侵权产品的售价及可能的利润；

3、被控侵权产品的相关销售情况；

4、两被告虽然存在关联关系但实施的侵权行为有所不同，故两者承担的赔偿金额也应有所区别；

5、原告主张的公证费、律师费、被控侵权产品的费用属于为制止侵权行为所支出的合理费用，本院予以支持，但公证费因涉及对多个产品的证据保全公证，故对该部分费用应予以合理分摊，原告提交的律师费发票虽然未予采用，但鉴于原告确实聘请了律师作为代理人，且代理人出庭参加了诉讼，在本案中付出了一定的工作量，故对该笔费用将予以酌情确定。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海怡伽信息科技有限公司、上海果橙贸易有限公司于本判决生效之日起停止侵犯原告刘向东享有的名称为“音响(金刚便携式XWAY-M5)”的外观设计专利权(专利号ZLXXXXXXXXXXXX.8)；

二、被告上海果橙贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘向东经济损失及合理费用共计人民币20,000元，被告上海怡伽信息科技有限公司对其中人民币8,000元承担连带赔偿责任；

三、驳回原告刘向东的其余诉讼请求。

两被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币1,300元，由原告刘向东负担人民币433元，被告上海怡伽信息科技有限公司负担人民币346元，被告上海果橙贸易有限公司负担人民币521元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审判长　　徐燕华审判员　　胡　宓审判员　　易　嘉二〇一六年一月二十六日书记员　　汤菁茜附：相关法律条文1、《中华人民共和国专利法》第十一条……外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

2、《中华人民共和国专利法》第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照专利权人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。