辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽民终25号上诉人（原审原告）：于洪国委托代理人：鞠颖，辽宁兴桓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：于权国委托代理人：徐娜，辽宁权兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：于盈国上诉人于洪国因侵害发明专利权纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院(2015)沈中民四初字第134号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人于洪国及其委托代理人鞠颖、被上诉人于权国及其委托代理人徐娜、被上诉人于盈国到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

于洪国原审诉称：于洪国于2014年3月17日取得专利，一种治疗面瘫的祛风散寒中药及其制法，专利号为ZL01114023.2。

每年缴纳专利年费，从2014年的900元到2015年缴纳6000元。

二被告在于洪国取得专利权后，未经于洪国的许可，一直擅自使用于洪国的专利给人治疗面瘫等病，该种行为侵犯了于洪国的专利权。

故请求法院判令：1、被告赔偿于洪国经济损失30万元；

2、被告承担诉讼费用。

于权国辩称：该配方为原、被告家族祖传配方，在于洪国申请专利之前家中兄弟姐妹10人完全对此配方了解并使用，于洪国申请专利系兄弟姐妹10人商量以后的结果，并约定于洪国申请专利后原兄弟姐妹10人均可继续使用；

本人仍在居住地继续使用，并未扩大范围，根据专利法的规定保护在先使用，不视为侵权，于洪国请求30万元的赔偿没有证据，请求法院驳回于洪国的诉讼请求。

于盈国辩称：该专利配方是由父母使用的祖传秘方，父母去世后我仍然没有使用，且从来都没有使用过。

原审法院经审理查明：于洪国、于权国、于成国系同胞兄弟关系，该三人于2001年6月1日共同向国家知识产权局申请一项名称为“一种治疗面瘫的祛风散寒中药及其制法”的发明专利，在申请的过程中，因于权国没有能力缴纳专利年费，由其胞妹于淑敏进行缴纳，并最终于2004年3月17日获得授权，专利权人为：于洪国、于淑敏、于成国，专利号为ZL01114023.2。

该专利权尚在保护期内。

庭审中，经原审法院询问，于淑敏、于成国作为专利权共有人明确表示放弃实体权利，并作为证人出庭作证。

于洪国要求以权利要求中全部的1-4项作为其保护范围。

涉案专利权利要求1记载的特征为，由两味中药材为主方制成，治疗面瘫的祛风散寒中药的主方的组成及各组份的重量份如下：蛴螬30～40份，银珠1份。

权利要求2记载的特征为，所述的治疗面瘫的祛风散寒中药的主方中的蛴螬和银珠的重量比是：39:1、38:1、37:1、36:1、35:1、34:1、33:1、32:1或31:1。

权利要求3记载的特征为，将蛴螬粉末和银珠粉末以蛴螬30～40重量份、银珠1重量份的比例均匀混合，蛴螬粉末是将活蛴螬成虫用文火焙干，然后粉碎成的细粉末。

权利要求4记载的特征为，所述的祛风散寒中药中的蛴螬粉末和银珠粉末的重量比是：39:1、38:1、37:1、36:1、35:1、34:1、33:1、32:1或31:1。

该专利技术为原被告家族的祖传秘方，申请专利权之前，家族中10个兄弟姐妹就已经知道制药的方法，且该方法与后来所申请的专利完全一致。

专利年费由10兄弟姐妹共同缴纳，其中于权国缴纳过两次。

于权国作为家族成员，在申请专利权之前已经清楚专利的配方，其个人以手工的方式使用该方法进行制药并销售，且销售形式为家庭作坊式的经营模式，有人上门买药才制造。

于盈国只是无偿代为运输药品。

原审法院认为：依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第七十二条、第七十四条之规定，共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。

应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加。

涉案专利权人为于洪国、于淑敏、于成国，于淑敏、于成国明确表示放弃实体权利，原审法院不予追加其二人为本案原告。

于洪国作为涉案专利的专利权人之一，其单独提起诉讼的行为符合法律的规定，其合法权利应受到法律的保护。

于权国并非专利权人，但其对使用该专利方法制造并销售药品的行为不持异议。

依据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项之规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。

又依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第三款之规定，专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。

于权国在专利申请日前已经开始使用专利方法制造、销售该药品一直延续至今，采用原始的纯手工生产方式，并未使用相关的机械设备辅助生产，亦未雇佣他人参与药品的制造，且始终为家庭作坊式的生产经营模式，只是按需生产，有人上门买药才进行生产销售，没有扩大生产规模，仅在原有范围内继续生产。

于权国的行为符合《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定的情形，不视为侵犯专利权。

于盈国作为于权国的胞兄，只是无偿代为运输药品，无获利行为，没有实施侵害专利权的行为。

故对于于洪国要求赔偿经济损失30万元的诉讼请求，原审法院不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第三款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第七十二条、第七十四条之规定，判决：驳回于洪国全部诉讼请求。

本案案件受理费5800元，由于洪国承担。

宣判后，上诉人于洪国不服，向本院提起上诉称：一审判决查明：于洪国对名称为“一种治疗面瘫的祛风散寒中药及其制法”的发明专利具有所有权。

还查明，被上诉人于权国未经于洪国许可实施了该发明专利，制造药品并将该药品进行销售。

但是，却错误适用专利法第六十九条第（二）项的规定，认定被上诉人于权国的行为不属于侵犯专利权的行为。

不视为侵犯专利权的行为规定里没有销售的行为，应当认定被上诉人销售专利产品的行为侵犯了上诉人于洪国的专利权。

一审判决还认定被上诉人于盈国没有实施侵害专利权的行为，是认定事实的错误。

被上诉人于盈国实施了销售的行为，所以应当判决其负赔偿责任。

请求1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，判令被上诉人赔偿上诉人经济损失30万元。

2、由被上诉人承担诉讼费。

被上诉人于权国答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人于盈国答辩称：同意于权国的意见，还有我既没有生产，也没有销售。

上诉人于洪国二审期间向本院提交了赡养协议复印件一份，本院认为该份证据与本案不具有关联性，不予采信。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案当事人争议的焦点主要是：于权国的销售行为是否构成对于洪国专利权的侵害；

原审判决认定于盈国没有实施侵害专利权的行为是否正确。

关于于权国的销售行为是否构成对于洪国专利权的侵害的问题。

所谓先用权是指在他人提出专利申请之前，不知道发明的内容而独自研究出与申请专利的发明同样的发明，或者以正当的方法得知该发明的人，在国内已实施或已准备实施该发明时，在他人取得专利权后，仍可在一定的范围内继续实施该发明的权利。

按照专利权的独占性质，未经专利权人的许可，实施其专利的，应属于侵犯专利权的行为。

但按照《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。

可见，在某些情况下，虽未经专利权人许可而实施其专利的，法律上不认为是侵犯专利权的行为，这种情况称为“先用权人的实施权”。

这种规定，是对专利权的一种限制性规定，目的是在合理保护专利权人合法权益的前提下，同时保护社会及公众的利益。

于权国在专利申请日前已经开始使用专利方法制造、销售该药品一直延续至今，且始终为家庭作坊式的生产经营模式，只是按需生产，有人上门买药才进行生产销售，没有扩大生产规模，仅在原有范围内继续生产、销售。

虽然《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项没有明确是否允许先用权人销售依照专利方法直接获得的产品，但是先用权人销售依照专利方法直接获得的产品是先用权人后续实施专利的行为，属于先用权的范畴。

故于权国制造出专利产品后又销售依照专利方法直接获得的产品不构成对于洪国专利权的侵害。

被上诉人于盈国作为于权国的胞兄，只是无偿代为运输药品，并无获利行为，原审判决认定被上诉人于盈国没有实施侵害专利权的行为亦无不当。

综上所述，上诉人于洪国的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5800元，由上诉人于洪国负担。

本判决为终审判决。