陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕民终219号上诉人（一审原告）上海开开服饰有限公司。

被上诉人（一审被告）陕西华润万家生活超市有限公司。

被上诉人（一审被告）西安爱家超市有限公司。

上诉人上海开开服饰有限公司（以下简称：开开公司）因与被上诉人陕西华润万家生活超市有限公司（以下简称：华润万家）、被上诉人西安爱家超市有限公司（以下简称：爱家超市）侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00229号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人开开公司委托代理人方家伟，被上诉人华润万家委托代理人王开江，被上诉人爱家超市委托代理人王国元到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，开开公司在诉讼期间因和解撤销对华润万家的起诉，并放弃对爱家超市咸宁路店的诉讼请求和主张，不违反法律法规的相关规定，一审法院予以准许，本案中不再涉及华润万家西影路店及爱家超市咸宁路店侵权行为。

华润万家土门店即为爱家超市西二环店，华润万家文艺路店即为爱家超市文艺路店，华润万家咸宁路店即为爱家超市咸宁路店。

另查明，1997年4月7日，上海开开（集团）股份有限公司经国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）核准，取得第973675号商标，核定使用商品为第25类：服装，1998年4月7日，经国家商标局批准，第973675号商标注册人名义变更为上海开开实业股份有限公司，该商标于2007年10月24日经商标局核准续展，续展注册有效期自2007年4月7日至2017年4月6日。

1997年4月14日，上海开开（集团）股份有限公司经国家商标局核准，取得第979574号商标，核定使用商品为第25类：围巾、领带、服装，1998年4月7日，经国家商标局批准，第979574号商标注册人名义变更为上海开开实业股份有限公司，该商标于2007年7月25日经商标局核准续展，续展注册有效期自2007年4月14日至2017年4月13日。

1996年9月28日，上海开开实业股份有限公司经国家商标局核准，取得第875714号商标，核定使用商品为第25类：服装，该商标于2006年8月24日经商标局核准续展，续展注册有效期自2006年9月28日至2016年9月27日。

2006年4月14日，上海开开实业股份有限公司经国家商标局核准，取得第3639832号商标，核定使用商品为第25类：衬衫；

服装；

茄克（服装）；

T恤衫；

针织服装；

裤子；

风衣；

皮带（服饰用），该商标注册有效期自2006年4月14日至2016年4月13日。

2008年6月21日，上海开开实业股份有限公司经国家商标局核准，取得第4247986号商标，核定使用商品为第25类：皮衣；

帽子（头戴）；

耳套（服装）；

袜；

手套（服装）；

领带；

围巾；

背带；

皮带（服饰用），该商标注册有效期自2008年6月21日至2018年6月20日。

2014年8月1日，上海开开实业股份有限公司出具商标使用授权书，授权上海开开制衣公司使用其注册的“开开”商标及图形商标用于生产、经营开开品牌及系列产品，同时同意上海开开制衣公司授权包括本案原告在内的全资子公司使用该品牌进行生产，销售，有效期自2014年8月1日至2016年12月31日。

2015年3月19日，上海开开实业股份有限公司出具授权书，授权本案原告开开公司代表开开品牌系列商标的注册人，向华润万家、爱家超市提起侵犯商标专用权的诉讼。

开开公司于2014年8月15日于爱家超市文艺路店及爱家超市西二环店分别购买一件开开品牌短袖T恤并取得了销货单、POS机刷卡单、销售发票，并于同日向西安市工商行政管理局（以下简称工商局）举报被告销售假冒开开品牌的商品，工商局执法人员于2014年9月5日与原告人员一起到达涉案店铺进行检查，因涉案商铺所销售商品是否为侵权商品难以当场认定，未对商品进行查扣处理，后开开公司将现场所取得的服装带回进行鉴定，称所取得商品为侵犯开开系列商标权的侵权商品。

爱家超市不认可其销售侵权产品，其表示开开公司所称涉案侵权产品的取得形式存在瑕疵，存在掉包的可能性，无法证明商品是从爱家超市所经营的涉案两家门店购买。

在一审庭审过程中，开开公司主张被告涉案门店所销售的侵权产品侵犯了原告所享有的商标注册号分别为979574、4247968、4247968、973675、875714、3639832的商标使用权，涉案侵权产品上所使用的商标标识与上述注册商标全部构成相同。

再查明，爱家超市就西二环店、文艺路店为爱家超市与魏剑文合作经营，爱家超市在庭审过程中提交了魏剑文自2014年2月5日至2014年5月9日期间从陕西清歌商贸有限公司进货的部分凭证，进货凭证上印有“上海开开服饰西北总代理”并盖有陕西清歌商贸有限公司（以下简称清歌公司）公章，证明其销售产品具有合法进货来源，所销售商品并非侵权商品。

开开公司对此不予认可，认为进货单中客户姓名为魏剑文，并非爱家超市，且即使被告销售过正品开开品牌服饰，也不能证明其未曾销售假冒开开品牌侵权产品。

同时开开公司表示其并未授权西北总代理，也没有许可清歌公司在进货单所载明的地址进行销售。

开开公司诉称，开开品牌系列商标登记人为上海开开实业股份有限公司，开开公司是上海开开实业股份有限公司所投资的企业，经上海开开实业股份有限公司授权提起本案诉讼。

2014年8月12日，开开公司经举报，分别于华润万家土门店、华润万家文艺路店、华润万家咸宁路店、华润万家西影路店进行调查，发现该四家门店均设有假开开品牌销售厅，原告对所有售假场所进行了拍照和摄像，购买了其所销售的假货并开具购物小票和发票。

四家门店中除华润万家西影路店使用的是华润万家的发票章外，其余三家门店使用的是爱家超市发票章。

2014年8月14日，原告向西安市工商局进行举报。

2014年9月4日，开开公司与工商局工作人员到华润万家处要求其将假货全部下架查封。

2014年9月5日，工商局人员到现场清点查封的假货时，发现前日下架的假货已被掉包，但在现场仍发现以往售假的商标标签，印有开开品牌商标的伪造吊牌、包装袋、私刻的原告公章、伪造的开开品牌授权书、假授权标志等制假、售假证据。

开开公司要求工商局严肃查处并移送公安机关侦办，但至今无反馈结果。

为维护开开商标专用权，特依照商标法向法院提起诉讼。

因开开公司得知涉案四个门店均由华润万家实际经营，故要求华润万家与爱家超市共同承担同等责任。

综上，请求法院判令爱家超市、华润万家停止侵权，赔偿开开公司损失40万元，在西安晚报刊登销售假开开服饰所造成负面影响的致歉书并承担本案诉讼费用。

在本案审理过程中，开开公司称因已经与华润万家西影路店及爱家超市咸宁路店合作方达成庭外和解，向一审法院申请撤销对华润万家的诉讼，并在本案诉请中不再涉及华润万家西影路店及爱家超市咸宁路店侵权行为，将诉讼请求变更为要求爱家超市就西二环店、文艺路店的侵权行为赔偿27.5万元，以及立即停止侵权，登报道歉。

爱家超市辩称：1、爱家超市不认可销售涉案商品为侵权商品，不同意在西安晚报道歉。

爱家超市无差别销售产品较多，不存在侵权故意。

2、爱家超市提供了合法来源证明。

3、开开公司所提供证据不能证明其主张，没有工商局的处罚确认，其购买行为也没有经过公证或第三方证明。

故请求法院驳回开开公司的诉讼请求。

一审法院根据原、被告的诉辩主张，认为本案的争议焦点问题是：（一）、原告主体是否适格；

（二）、被告是否实施了侵害原告商标权的行为；

（三）、如果构成侵权，本案的民事责任应如何承担。

（一）关于诉讼主体资格问题。

根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款即“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护”之规定，上海开开实业股份有限公司经国家商标局核准，依法享有涉案注册商标的商标专用权；

根据《中华人民共和国商标法》第六十条之规定，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉；

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，普通许可使用合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

本案中开开公司作为开开系列品牌商标的普通许可使用人，经上海开开实业股份有限公司的明确授权，有权就侵害该商标专用权的行为提起诉讼，因此，其作为本案原告诉讼主体适格。

（二）关于被告是否实施了侵害原告商标权的行为问题。

本案中原告从被告处购买涉案商品时并未进行证据固定，侵权物证也未经公证机关、工商机关等其他有权机关认定，证据链不完整，开开公司所称涉案侵权产品的来源是否为被告经营门店无法核实。

开开公司所提交的购物票据等仅能证明其曾经在涉案门店购买过开开品牌服装，而所购买服装与侵权实物的同一性无充分证据予以证明，且爱家超市已经提交西二环店、文艺路店的合作经营者从陕西清歌商贸有限公司购进开开品牌服装的进货票据，而开开公司提交的证据能够印证陕西清歌商贸有限公司确实为开开公司的销售代理商。

因开开公司所提交证据不足以证明从被告处所购买的商品为假冒开开品牌的侵权商品，而爱家超市的证据能够证明其确实曾经从开开公司销售代理商处购进过涉案品牌商品，故该院对开开公司起诉称被告实施了侵害原告商标权行为的诉讼理由不予认可。

至于开开公司称被告所提交的证明销售商品合理来源的证据中所盖开开公司公章为假公章并当庭要求对公章真实性进行鉴定的主张，因该组商品是否具有合理来源相关证据的证明目的是被告是否应就侵权行为承担赔偿责任，而本案中原告所提交的证据不足以证明爱家超市涉案门店销售了侵权产品，故该院对合法来源证据在本案审理中不予审查。

开开公司在庭审结束后向该院提交证据保全申请，要求保全位于西安市丰镐路70号华润万家土门店“开开专卖”专柜，保全范围包括专柜的装潢装饰、专柜的位置、销售商品种类和数量，以证明开开公司提供的录像、照片摄于该门店，并佐证被告过去和现在的侵权事实。

该院认为，因开开公司在本案中所起诉的事实及理由不涉及专柜装饰装潢侵权行为，开开公司要求保全专柜的装饰装潢等与本案无关，其要求保全的专柜现在的经营商品情况无法证明原告所诉侵权行为发生时的情况，与本案涉案侵权事实无关，故该院对于开开公司的证据保全申请不予准许。

（三）关于本案民事责任的承担方式问题。

如前所述，本案中，现有证据不足以证明被告实施了侵害原告注册商标的行为，故开开公司要求爱家超市就西二环店、文艺路店的侵权行为赔偿27.5万元，以及立即停止侵权，登报道歉的诉讼请求一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告上海开开服饰有限公司的诉讼请求。

案件受理费5425元（原告上海开开服饰有限公司已预交），由原告上海开开服饰有限公司负担。

开开公司不服一审判决，向本院提起上诉。

请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人立即停止侵权，登报道歉，并赔偿27.5万元损失。

2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实及理由：1、一审法院审理程序违法。

王国元是华润万家超市的员工，其无权作为爱家超市的委托代理人，一审法院准许王国元参加本案诉讼程序违法；

一审法院未按上诉人申请调查收集证据的具体要求进行调查收集证据程序违法；

一审法院未采取证据保全措施程序违法。

2、一审法院认定事实错误。

被上诉人的侵权事实已经被上诉人所提供的证据所证明，且被上诉人未能提供有效证据证明其所销售的涉案商品具有合法来源，一审法院对被上诉人的侵权事实未予认定是错误的。

华润万家答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，审理程序合法，二审法院应驳回上诉，维持原判。

爱家超市答辩称：1、一审法院审理程序合法。

爱家超市代理人王国元系爱家超市员工，爱家超市授权王国元参加本案诉讼符合法律规定；

一审法院根据案情需要未采取证据保全措施是合法的。

2、上诉人未提供完整的证据链证明其在被上诉人处购买的商品是侵权商品。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。

在本院审理过程中，开开公司为证明其上诉请求，向本院提交了以下证据作为新证据：证据1、爱家超市西二环店、文艺路店照片复印件；

证据2、手机短信记录复印件；

证据3、商品标价签复印件；

证据4、西安工商局工作人员苏扬与开开公司委托律师的通话录音；

证据5、上海开开羊毛衫针织有限公司证明。

针对开开公司提交的证据，爱家超市、华润万家发表质证意见为：对上述五份证据的真实性、合法性及关联性均不认可，且认为不属于新证据。

经审查，该五份证据均不符合新证据的构成要件。

该五份证据中的前三份为复印件，本院对该三份证据的真实性无法确认。

后两份证据虽为原件，但因证人未出庭确认，本院对该两份证据的真实性仍无法确认。

爱家超市、华润万家对上述证据与本案的关联性提出了异议。

因该关联性主要涉及开开公司从爱家超市处购买和取得的开开品牌的商品是否是侵权商品的问题，故本院将在判理部分予以认定。

本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本案审理过程中，开开公司向本院提交了下列申请：1、申请本院对西安市工商局工作人员苏扬进行调查；

2、申请本院对爱家超市西二环店、文艺路店开开专柜的具体位置、装潢、销售的商品、标价牌以及会计账册采取保全措施；

3、申请本院对爱家超市提供的进货凭证上所盖的清歌公司的公章与开开公司与清歌公司签订的《经销商协议书》上所盖的清歌公司的公章是否具有同一性进行司法鉴定。

本院认为，本案争议的焦点问题是：（一）一审法院审理程序是否合法；

（二）爱家超市、华润万家是否实施了侵害开开公司注册商标使用权的行为。

（一）关于一审法院审理程序是否合法的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款规定，“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（二）当事人的近亲属或者工作人员”。

本案中，王国元是爱家超市的员工，爱家超市授权其作为委托代理人参与本案诉讼符合前述法律规定，故一审法院准许王国元作为爱家超市代理人参加本案诉讼程序合法。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定，“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。

”本案审理期间，开开公司申请一审法院调查收集证据，该院已根据其申请调查收集了部分相关证据，由于开开公司申请调查的其他证据与本案待证事实无关联，故该院未予准许符合上述法律规定。

开开公司向一审法院申请证据保全的对象为华润万家土门店“开开专卖”专柜的装潢装饰、位置、销售的商品种类和数量，由于上述证据非本案被控侵权事实发生之时的证据，一审法院对其申请未予准许是正确的。

综上，一审法院审理程序并不违反法律规定，上诉人的该项上诉理由不能成立。

（二）关于爱家超市、华润万家是否实施了侵害开开公司注册商标使用权行为的问题。

经审查，开开公司在一审中提供了售货单、POS机刷卡单、销售发票、西安市工商局经济检查分局抽样取证记录等证据，仅能够证明其从爱家超市处购买和取得过开开品牌商品。

开开公司同时还提供了《鉴定书》等证据以期证明从爱家超市处购买和取得的商品是侵权商品。

由于开开公司未能提供证据证明用于鉴定的商品就是从爱家超市处购买或取得的涉案商品，即用于鉴定的商品与涉案被控侵权商品具有同一性这一事实。

一审法院对开开公司所主张的爱家超市构成侵权的事实未予认定是正确的。

开开公司在二审中提供的五份证据亦不能证明开开公司从爱家超市处购买和取得的开开品牌的商品与经鉴定为侵权的商品具有同一性，故开开公司所主张的爱家超市销售的开开品牌的商品是侵犯其商标权的假冒商品这一事实缺乏完整的证据链证明，开开公司该项上诉理由不能成立。

开开公司向本院提交了三份申请，申请本院调查收集证据、采取证据保全措施及进行司法鉴定，由于上述申请与用于鉴定的商品与涉案被控侵权商品是否具有同一性这一事实没有关联性，故对其上述申请本院均不予准许。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费5425元按一审判决执行，二审案件受理费5425元，由上海开开服饰有限公司负担。

本判决为终审判决。