广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终375号上诉人（原审被告）：深圳新锐翼科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区南湾街道布澜路31号龙岗创新产业园。

法定代表人：陈石送，总经理。

被上诉人（原审原告）：深圳市乐泡创新科技有限公司，住所地：广东省深圳市南山区东滨路濠盛商务中心。

法定代表人：周超然，总裁。

委托代理人：赵常乐，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。

委托代理人：邹拥军，广东法迈律师事务所律师。

上诉人深圳新锐翼科技有限公司（以下简称新锐翼公司）因与被上诉人深圳市乐泡创新科技有限公司（以下简称乐泡公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第538号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

2014年8月1日，乐泡公司向原审法院起诉称：深圳泰里丰特贸易有限公司于2011年7月18日向国家知识产权局提出了名称为“移动电源(6000毫安)”的外观设计专利申请，于2012年2月22日获得授权并公告，专利号为“ZL201130229520.7”。

2012年7月6日专利权人向国家知识产权局提出了将专利权人变更为“深圳市乐泡创新科技有限公司”的申请，并获准变更，现该专利持续有效。

2014年初，乐泡公司发现新锐翼公司未经专利权人许可公开生产、销售仿冒乐泡公司专利的侵权产品，并在网站上公开发布相关信息。

请求法院判令：1、新锐翼公司立即停止对乐泡公司专利的侵权行为；

2、新锐翼公司赔偿乐泡公司经济损失人民币200000元；

3、新锐翼公司赔偿乐泡公司因制止侵权所支付的必要费用人民币11800元；

4、本案的诉讼费由新锐翼公司承担。

新锐翼公司答辩称：1、新锐翼公司没有制造被控侵权产品。

2、被控侵权产品有合法来源，来自于淘宝网潮壳e族店铺。

3、被控侵权产品的外观与乐泡公司专利图片有较大差异，且天猫网上有多家店铺在销售类似移动电源，乐泡公司专利为公知外观设计。

4、即使侵权行为成立，乐泡公司主张的赔偿金额及维权费用也没有法律依据。

原审法院经审理查明，深圳泰里丰特贸易有限公司于2011年7月18日向国家知识产权局提出了名称为“移动电源(6000毫安)”的外观设计专利申请，于2012年2月22日获得授权并公告，专利号为“ZL201130229520.7”。

2012年7月23日，上述外观设计专利的专利权人变更为乐泡公司。

该专利最近一次年费缴纳日期为2014年8月18日。

目前该专利处于有效状态。

涉案外观设计专利是由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图共七幅图组成。

主视图整体呈正方形，四个角的位置为圆角状，正中有“Lepow”字样。

后视图整体呈正方形，四个角的位置为圆角状，左上方有一竖条形按钮。

左视图整体呈竖条状，两侧线条呈现出波浪式的弧度。

右视图与左视图对称，整体呈竖条状，两侧线条呈现出的波浪式弧度与左视图相反。

俯视图整体为横条状，两个USB接口中间有一个较小的输入口。

仰视图为横条状。

乐泡公司指控新锐翼公司以生产、销售、许诺销售的方式侵害了其外观设计专利权，为支持其诉讼主张，乐泡公司提交了（2014）深证字第84915、91474号公证书。

（2014）深证字第84915号公证书记载：2014年6月23日，新锐翼公司在苏宁易购网站展示被控侵权产品。

网页显示的公司名称为“深圳新锐翼科技有限公司”。

乐泡公司的委托代理人登陆后，购买了一个被控侵权产品。

（2014）深证字第91474号公证书记载：2014年6月26日，乐泡公司的委托代理人会同公证员以及公证处工作人员在深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦1楼，收取了送货人员送来的一个包裹及一个信封。

包裹内装有被控侵权产品一个，信封内装有发票及字条一张。

公证员对上述包裹进行了封存，快递单、发票及字条复印后，原件退回乐泡公司代理人。

公证书所附快递单两张。

761355309345号中通快递单显示寄件人为“潮壳e族”，且显示“6000mah兔斯基/1件/共1件”字样。

778324328288号中通快递单显示寄件人为“苏宁易购锐翼专营店”。

公证书所附发票盖有新锐翼公司的发票专用章，所附字条内容为“…由于发票系统的缘故，导致商品和发票分开了…”。

乐泡公司当庭提交了公证封存的被控侵权产品。

公证封存的外包装上显示的寄件人为潮壳e族，当庭打开公证封存的外包装，内有一个带外包装的被控侵权产品，产品附有售后服务卡，售后服务卡上有“潮壳e族”字样。

乐泡公司主张被控侵权产品的外观与乐泡公司涉案专利相同。

新锐翼公司主张被控侵权产品的外观与乐泡公司涉案专利近似，区别在于：1、左右视图的弧度不同。

2、产品上的图案不同。

将被控侵权产品与乐泡公司专利图片进行对比，相同之处在于：从主视图看，二者整体均呈正方形，四个角的位置均为圆角状。

从后视图看，二者整体均呈正方形，四个角的位置均为圆角状，左上方有一竖条形按钮。

从左视图看，二者整体均呈竖条状，两侧线条均呈现出波浪式的弧度。

从右视图看，右视图与左视图对称，二者整体均呈竖条状，两侧线条呈现出的波浪式弧度均与左视图相反。

从俯视图看，二者整体均为横条状，两个USB接口中间均有一个较小的输入口。

从仰视图看，二者整体均为横条状。

二者不同之处在于：专利图片主视图正中有“Lepow”字样，被控侵权产品主视图正中为卡通图案；

专利图片左视图呈现出的波浪式弧度与被控侵权产品的右视图相同；

专利图片右视图呈现出的波浪式弧度与被控侵权产品的左视图相同。

经过比对，上述被控侵权产品的外观与乐泡公司涉案专利近似。

新锐翼公司向原审法院提交了淘宝网页打印件、快递单、旺旺聊天记录、苏宁供应商后台网页打印件、相似外观产品列表等证据，据此主张合法来源抗辩及现有设计抗辩。

新锐翼公司当庭登陆淘宝网，输入用户名及密码后，查询到704922836036649号订单，订单信息栏显示的内容均与新锐翼公司提交的淘宝网页打印件相吻合，但未能显示该订单的物流跟踪信息。

另查，深圳新锐翼科技有限公司成立于2014年1月14日，其一般经营项目包括：计算机软硬件的技术开发及销售，平板电脑、电脑周边设备、家居智能产品、数码配件的销售；

国内贸易、货物及技术进出口等。

其许可经营项目包括：计算机软硬件、平板电脑、电脑周边设备、家居智能产品、数码配件的生产；

互联网信息服务业务。

乐泡公司为本案支付公证费人民币1800元、律师费人民币10000。

乐泡公司诉请新锐翼公司赔偿其经济损失及维权费用人民币211800元，赔偿依据为请求法院适用法定赔偿酌定。

原审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

乐泡公司的ZL201130229520.7号涉案专利处于合法有效状态，依法应受保护。

根据我国专利法的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

被控侵权产品与乐泡公司的专利产品属于同一类别，经过比对，被控侵权产品的外观与乐泡公司涉案专利近似，落入乐泡公司专利权的保护范围。

根据乐泡公司提交的两份公证书，可以认定新锐翼公司许诺销售、销售了被控侵权产品。

乐泡公司仅依据新锐翼公司的经营范围包含电脑周边设备、数码配件的生产，主张新锐翼公司有制造被控侵权产品的行为，证据不充分，原审法院不予采纳。

故乐泡公司关于新锐翼公司停止侵权行为的诉讼请求，原审法院予以支持。

关于新锐翼公司主张的合法来源抗辩，根据乐泡公司、新锐翼公司的举证可以确认被控侵权产品系由潮壳e族发货并寄往公证书所记载的公证收货地址。

因此，新锐翼公司主张的合法来源抗辩能否成立关键在于如何评判潮壳e族的发货行为。

根据乐泡公司提交的两份公证书，在本案中交易的双方应为乐泡公司的委托代理人和新锐翼公司，所开具的发票也盖有新锐翼公司的发票专用章；

潮壳e族的发货行为并非一个独立的销售行为，而是作为乐泡公司的委托代理人和新锐翼公司交易行为的组成部分，应认定为替代新锐翼公司发货的行为。

因此，新锐翼公司主张的合法来源抗辩不能成立。

关于新锐翼公司主张的现有设计抗辩，由于新锐翼公司提交的图片真实性无法确定，且无法看出图片所涉产品的展示日期，依法不构成现有设计。

由于乐泡公司及新锐翼公司均未提供“因被告侵权致原告受损或被告因侵权获利数额”的确切证据，故原审法院综合考虑涉案专利类别、新锐翼公司侵权的性质及情节，酌情判定新锐翼公司赔偿乐泡公司经济损失及维权合理费用人民币3万元。

综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、深圳新锐翼科技有限公司立即停止侵害深圳市乐泡创新科技有限公司ZL201130229520.7号外观设计专利权的行为；

二、深圳新锐翼科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿深圳市乐泡创新科技有限公司经济损失及合理维权费用人民币30000元；

三、驳回深圳市乐泡创新科技有限公司的其他诉讼请求。

深圳新锐翼科技有限公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币4477元，由深圳新锐翼科技有限公司承担。

新锐翼公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审判决认定事实和适用法律错误。

本案被诉产品与涉案外观设计专利特征明显不相近似，外观属于公知外观设计，近似产品频繁可在各大电商平台可见。

2.应诉主体错误。

新锐翼公司为产品的代销公司，有正规合法的上游供应商，在不知道上游供应商侵权的情况下，新锐翼公司不应单独成为被告，事实上新锐翼公司也是无辜的受害者。

3.原审判决书赔偿数额不当。

新锐翼公司系依佳大学生创业公司，经营维艰，在网上销售数量寥寥无几，总金额未超千元，原审判赔30000元金额过高。

故上诉请求本院判令：1.撤销原审判决主文第一、二判项，2.认定被诉行为不构成侵权，驳回乐泡公司诉讼请求，3.乐泡公司承担本案一、二审诉讼费用。

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审期间，新锐翼公司向本院提交如下两组新证据：1.新锐翼公司自行打印的淘宝网交易订单记录（订单编号为704922836036649）、物流信息记录及中通快递详情单复印件。

新锐翼公司拟证明被诉侵权产品从淘宝网上的“潮壳e族”店铺购买，价格为38元，由该店铺直接发货给乐泡公司。

2.新锐翼公司自行打印的苏宁易购网站后台交易订单打印件和中通快递详情单。

新锐翼公司拟证明其根据苏宁易购网站订单，出具销售发票邮寄给乐泡公司。

对前述证据，乐泡公司质证认为：对于两组证据中的中通快递详情单真实性、合法性与关联性均予以确认，对于第一组证据中的淘宝网交易订单记录与物流信息，因均系新锐翼公司自行打印的，无法确认其真实性、合法性和关联性，对于第二组证据中的苏宁易购网站后台交易订单，虽然亦为打印件，但因该订单编号与乐泡公司一审提交的公证书记录的苏宁订单编号、发货信息一致，故对该证据的真实性、合法性与关联性予以确认。

本院认证如下：由于乐泡公司对于新锐翼公司提交的两份中通快递单与苏宁易购网站订单的真实性、合法性与关联性均予以确认，本院予以采信，而新锐翼公司提交的淘宝交易订单记录和物流信息记录虽然系自行打印，但相关订单信息与一审庭审时新锐翼公司当庭登录淘宝网查询到的订单信息相一致、物流信息记录与中通快递详情单相符合，故本院对该证据的真实性、合法性与关联性亦予以确认。

乐泡公司亦向本院提交如下两份新证据：1.专利年费交纳单据，证明乐泡公司如期交纳专利年费，涉案专利迄今有效。

2.发票一张，乐泡公司拟以此证明其专利产品近期在市场上的正常销售价格。

对前述两份证据的真实性、合法性与关联性，新锐翼公司均予以确认。

另查明，二审庭审中，新锐翼公司陈述：被诉产品的来源有两个购买渠道，一是在深圳华强北的批发市场，二是淘宝网上以“潮壳e族”为主的淘宝店铺。

新锐翼公司承认相关交易均无合同或者发票，但主张淘宝订单的交易记录可以证明其交易过程。

还查明，各方当事人在一审庭审中确认，公证获取的被诉产品本身并无标志任何生产、销售商信息。

本院认为，本案系外观设计专利侵权纠纷。

根据上诉人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：1.被诉产品与涉案专利是否构成相近似；

2.新锐翼公司的合法来源抗辩是否成立；

3.原审判赔数额是否合理。

一、关于被诉产品与涉案专利是否构成相近似的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”外观设计的对比应当采用整体观察、综合判断的方式。

将被诉侵权产品与涉案专利相比对，两者均为一种移动电源的外观设计，属于同类产品。

整体均呈近似四方体，四个顶角均呈圆弧形过渡的圆角，侧面均排列有两个长方形孔洞和一个楔形孔洞。

两者仅在正面是否有图案以及侧面视图弧线的起伏弧度设计略有不同，但前述细微差别对于整体视觉效果并未产生实质性差异。

因此，原审法院经整体观察、综合判断，认定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计近似，被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，并无不当。

新锐翼公司关于被诉产品与涉案专利不相近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、新锐翼公司的合法来源抗辩是否成立新锐翼公司上诉声称，被诉产品来源于淘宝店铺“潮壳e族”，故主张被诉产品具有合法来源并申请追加“潮壳e族”经营者作为本案被告。

对此本院认为：从本案被诉产品的公证获取过程以及新锐翼公司在一、二审的举证可知，本案被诉产品的交易过程，系乐泡公司向新锐翼公司在苏宁易购网站开设的专营店下单、新锐翼公司接单后向淘宝网店铺“潮壳e族”下单，要求该店铺直接将被诉产品寄往乐泡公司，新锐翼公司随后向乐泡公司寄送以自己名义开具的销售发票。

可见，淘宝店铺“潮壳e族”发货给乐泡公司确实是本案被诉产品交易过程中的一个环节，淘宝店铺“潮壳e族”可能存在与新锐翼公司具有共同销售被诉产品的意思联络，亦可能完全不知道新锐翼公司的被诉销售行为。

但无论本案属于何种情况，均不影响乐泡公司追究新锐翼公司的侵权责任，理由如下：第一，如果淘宝店铺“潮壳e族”知道或者应当知道新锐翼公司是以新锐翼公司名义销售被诉侵权产品，仍然协助新锐翼公司发货给乐泡公司，则淘宝店铺“潮壳e族”和新锐翼公司对于具有销售被诉侵权产品的行为显然属于具有意思联络的主观故意和分工合作的行为，淘宝店铺的发货行为属于共同侵权行为中的一个组成部分，此时乐泡公司仅选择新锐翼公司作为被告提起本案诉讼，属于对诉讼权利的自主处分，符合侵权责任法的相关规定，并无不当，新锐翼公司关于应当免除自己责任、追加“潮壳e族”经营者为本案被告的主张不能成立。

第二，如果淘宝店铺“潮壳e族”并无与新锐翼公司分工合作的意思联络，本案确实是新锐翼公司接受苏宁订单后，利用价格差价从淘宝购买被诉产品、继而委托淘宝店铺发货给乐泡公司，则淘宝店铺的受委托发货行为应视为是新锐翼公司的行为，本案仅仅是简化了淘宝店铺发货给新锐翼公司、新锐翼公司再发货给乐泡公司的交易环节。

在此情形下，无论新锐翼公司是在接受苏宁订单之前还是之后向淘宝店铺购买被诉产品，新锐翼公司与乐泡公司之间的交易、新锐翼公司与淘宝店铺“潮壳e族”之间的交易均属于两个相对独立的交易行为，此时确实需要考虑新锐翼公司所提出的合法来源抗辩是否成立的问题。

对此本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第七十条第二款的规定，合法来源抗辩的成立要件有二，其不仅要求销售者能够提供证据证明相关产品来源是正规、合法的，还要求销售者主观上具有“不知道或者不应当知道”侵权的善意。

本案中，新锐翼公司系专门从事电脑周边设备、数码配件生产、销售的有限责任公司，其在苏宁易购网站上设立专营店，对外公开销售被诉产品，作为专业卖家，理应对于该类产品来源具有更专业的了解并负有更高的注意义务和审核义务。

而其却在二审中陈述，新锐翼公司所销售的被诉产品，均来源于深圳华强北的批发市场或者淘宝店铺，并确认其无法向本院提交任何有关交易合同、发票，亦未向本院提交任何关于其对销售产品的来源、质量、品牌进行审核把关、施以注意义务的任何证据，故本院无法认定相关被诉产品是通过正规合法的商业渠道、以正常合理的交易价格获取的。

即使就本案公证购买获取的被诉产品而言，该被诉产品作为移动电源，本身却未标注任何制造商信息，此已明显不符合电器产品的常规要求。

该产品淘宝订单售价为38元，新锐翼公司在苏宁易购网站的自行销售价格为79元，在两者差价高达两倍多的情况下，作为专业卖家的新锐翼公司不能合理解释相关差价的正当性，也不能证明其已经恪守作为数码配件专营店销售者的审核产品来源的注意义务，其却仅以存在淘宝订单为由来主张转移自己的侵权责任，声称具有不知道侵权的主观善意，相关辩解不符合常理，实难成立。

综上，无论本案是否存在共同侵权的情况，新锐翼公司的合法来源抗辩或者要求追加被告的主张均不能成立，本院不予支持。

三、关于原审判赔数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，双方当事人均无证据证明乐泡公司因新锐翼公司侵权行为所受损失，或新锐翼公司因侵权所获利益，原审法院综合考虑专利类型、侵权行为性质与情节，酌定新锐翼公司赔偿乐泡公司经济损失及合理维权费用人民币30000元，符合相关法律规定，并无不当。

新锐翼公司虽上诉声称原审判赔数额过高，但不能就该主张提供任何证据，本院不予支持。

综上所述，新锐翼公司的上诉请求与理由不能成立，本院不予支持。

原审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费550元，由上诉人深圳新锐翼科技有限公司负担。

深圳新锐翼科技有限公司已向本院预交二审诉讼费用4477元，其多预交的3927元，本院予以退回。

本判决为终审判决。