广州知识产权法院民 事 判 决 书(2015)粤知法商民终字第343号上诉人(原审原告)：甄想记（明记）椰子香料有限公司，住所：香港新界。

法定代表人：高惠斯，副总经理。

委托代理人：柯曦，广东绅源律师事务所律师。

委托代理人：黄廉靖，广东绅源律师事务所实习律师。

被上诉人(原审被告)：广州市正熹食品有限公司，住所：广东省广州市。

法定代表人：黎永湖。

被上诉人（原审被告）：黎永湖，男。

上诉人甄想记（明记）椰子香料有限公司（以下简称甄想记公司）因与被上诉人广州市正熹食品有限公司（以下简称正熹公司）、被上诉人黎永湖侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法知民初字第81号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：甄想记公司于1991年8月29日在香港注册成立，法定股本100万港元、已发行股本50.2万港元。

甄想记公司系“KOS”（商标证号1364016）、“甄想记”（商标证号3338254）商标的合法持有人，核定使用商品分类第30类。

甄想记公司生产的“KOS”金牌高达椰浆、“KOS”甄想记胡椒系列（黑胡椒碎）产品由中国烹饪协会名厨专业委员会评为2010年10月—2011年9月、2012年3月—2013年2月、2013年3月—2014年2月该委员会专用产品、甄想记公司被中国烹饪协会名厨专业委员会评为2010年10月—2011年9月、2012年3月—2013年2月荣誉主任单位。

甄想记公司生产的455克（净含量）“顶级钻石”黑胡椒碎，外包装为圆柱形密封铁罐、金黄色塑料顶盖、铁罐主体为浅绿-白色底色、主体图案系散落状胡椒围绕一玻璃透明柱状储存器皿底部、“KOS”“甄想记”字体及图案标注明显、两侧分别系一咖啡色长条型色块（内含产品基本信息白色小字体：包装商甄想记（明记）椰子香料有限公司等）。

正熹公司成立于2010年1月14日，注册资本50万元人民币、经营范围包括加工及销售调味料（固态）、批发预包装食品，股东黎永湖，企业类型自然人独资有限责任公司。

2013年9月24日，甄想记公司的委托代理人柯曦来到广州市南方公证处申请保全证据公证，次日该处公证人员及柯曦来到广州市白云区增槎路东旺国际食品批发市场南一排19-02档“长远商行”内，购买了两罐标有“高宝”“黑胡椒”字样的产品并支付了76元人民币，取得了收据、调货单各一张，拍照12张。

该公证处公证了上述事实并出具了（2013）粤广南方第101633号公证书。

经庭审拆封开启公证保全物，可见一455克（净含量）“顶级钻石”黑胡椒碎，外包装为圆柱形密封铁罐、金黄色塑料顶盖、铁罐主体为浅绿-白色底色、主体图案系散落状胡椒围绕一玻璃透明柱状储存器皿底部、“KAC”“高宝”字体及图案标注明显、两侧分别系一咖啡色长条型色块（内含产品基本信息白色小字体：制造商广州市正熹食品有限公司、地址广州市白云区均禾街石马旧广花路38号等）。

以上事实，有公证书、工商注册资料、商标证书、获奖证书以及当事人陈述等事实。

原审法院认为，甄想记公司系我国香港地区登记成立的商业主体，在本案中主张正熹公司侵害其商标专用权及知名商品特有包装、装潢权两项权利，属于侵权纠纷，依法适用侵权行为地法律，即我国大陆地区法律。

甄想记公司作为核定使用商品分类第30类的“KOS”（商标证号1364016）、“甄想记”（商标证号3338254）合法权利人，其上述商标的专用权原审法院予以确认。

正熹公司的产品虽同为胡椒系列商品，但其标注的商标“KAC”、“高宝”与甄想记公司的注册商标有明显区别，并不构成相同或近似，不会造成相关公众的混淆。

因此，正熹公司使用的商标“KAC”、“高宝”无论单独或联合使用，均不构成对甄想记公司注册商标“KOS”、“甄想记”的侵权。

本案甄想记公司还主张正熹公司侵犯其知名商品特有包装、装潢权；

根据相关法律及司法解释的规定，知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。

法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

从本案甄想记公司举证的证据判断，其胡椒系列（黑胡椒碎）产品，仅有中国烹饪协会名厨专业委员会评为专用产品一项荣誉，远未达到法律规定的上述知名商品构成条件，因此，原审法院对其该项主张不予认定。

综上所述，甄想记公司对正熹公司、黎永湖在本案提起的两项诉请，均缺乏事实及法律依据，原审法院依法予以驳回。

正熹公司、黎永湖经原审法院合法传唤后无到庭，依法缺席判决。

原审法院依照《中华人民共和国商标法（2001）》第五十二条第（一）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五十二条第（一）项之规定，判决：驳回甄想记公司的诉讼请求。

案件受理费8900元，由甄想记公司自行承担。

甄想记公司不服原审判决，上诉称：1.被诉“KAC”商标与我方“KOS”商标近似。

两者均使用在胡椒产品上。

故正熹公司构成商标侵权。

2.我方生产销售“KOS”、“甄想记”胡椒系列产品长达14年。

中国烹饪协会名厨专业委员会是一个隶属中国烹饪协会的全国性名厨专业组织。

我方生产的“KOS”、“甄想记”胡椒系列产品从2010年起连续四年被认定为中国烹饪协会名厨专业委员会专用产品。

此外，从2010年起我方每年均投入大量资金委托专业广告公司对该系列产品进行全国性宣传。

故应认定该系列产品是知名商品。

正熹公司的“KAC”、“高宝”胡椒系列产品的包装、装潢与我方上述胡椒系列产品相似，故正熹公司还构成不正当竞争。

综上，请求二审法院撤销原判，改判支持我方所有诉请。

正熹公司和黎永湖未答辩。

经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院予以确认。

一审中，甄想记公司为证明其“KOS”、“甄想记”黑胡椒产品知名度，还提交了三份《广告合约》、《中国酒店工程与餐饮采购指南》和《饭店美食之旅》杂志、两张“（北京）产品应用厨师长技术交流会”宣传活动照片。

其中，三份《广告合约》由甄想记公司与上海元瑞文化传播有限公司签订，约定前者委托后者在《中国酒店工程与餐饮采购指南》杂志刊登产品广告。

在《中国酒店工程与餐饮采购指南》2010-2011年刊、2011-2012年刊、2012-2013年刊上，可见甄想记公司“KOS”、“甄想记”黑胡椒产品广告。

在2012年4月、6月、10月及2013年2月的《饭店美食之旅》杂志上，也可见上述产品广告。

“（北京）产品应用厨师长技术交流会”宣传活动照片可见上述产品宣传资料。

另查明，甄想记公司以正熹公司侵害其“KOS”、“甄想记”注册商标专用权并构成擅自使用其知名商品特有包装、装潢的不不正当竞争为由，向原审法院提起本案诉讼，诉请正熹公司和黎永湖立即停止侵权、连带赔偿经济损失50万元。

本院认为，双方当事人二审争议的焦点是：正熹公司是否构成商标侵权；

正熹公司是否构成不正当竞争。

关于第一个问题。

本院认为，注册商标专用权，以核定注册的商标和核定使用的商品为限。

未经商标注册人许可，不得在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。

根据《最高人员法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标近似是指被控侵权的商标与原告注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，将甄想记公司的“KOS”、“甄想记”注册商标分别与正熹公司“KAC”、“高宝”商标相比较，“甄想记”与“高宝”在字形、读音、含义上均存在显著区别，明显不构成相同或近似。

“KOS”与“KAC”除“K”字母相同外，其余字母不同、读音不同，也不存在相同或近似的含义，甄想记公司也未提交证据证明相关公众会对两者的商品来源产生误认或存在特定联系。

故两者也不构成相同或近似商标。

原审法院认定正熹公司不构成商标侵权正确，本院予以维持。

关于第二个问题。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条，擅自使用知名商品特有包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认是该知名商品的行为，是不正当竞争行为。

这表明，该条仅保护知名商品的特有包装、装潢，而非任何商品的任何包装、装潢。

所以，甄想记公司以该条为依据主张正熹公司构成不正当竞争，必须首先证明其“KOS”、“甄想记”黑胡椒产品是知名商品。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

本案中，甄想记公司虽然提交了上述产品广告宣传及所获奖项方面的证据，但并未提交该产品销售时间、区域、数额方面的任何证据，亦未提交该产品作为知名商品受保护的证据。

而且，从该产品广告宣传的证据看，所涉广告媒体单一，仅涉及两本杂志；

广告频率不高，只有七次广告；

产品宣传活动也仅有一次。

综合考虑上述因素，甄想记公司未能证明其涉案产品是知名商品。

原审法院认定正熹公司不构成不正当竞争正确，本院亦予以维持。

综上，甄想记公司的上诉理由不能成立。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币8800元，由上诉人甄想记（明记）椰子香料有限公司负担。

本判决为终审判决。