广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2015）深福法知刑初字第135号公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人郑某甲，男，户籍地：湖南省永州市祁阳县，暂住深圳市福田区，无固定职业。
因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年7月16日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2015年8月20日被逮捕。
现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人傅冠英，广东国晖律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉［2015］2117号起诉书指控被告人郑某甲犯假冒注册商标罪，于2015年11月18日向本院提起公诉。
本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2016年1月6日、1月21日、5月9日三次公开开庭审理了本案。
深圳市福田区人民检察院指派检察员徐震、向心悦、代理检察员蒋子伟出庭支持公诉。
被告人郑某甲及其辩护人傅冠英均到庭参加诉讼。
本案经退回公诉机关补充侦查，并依法延长审限，现已审理终结。
公诉机关指控：2015年6月开始，被告人郑某甲租用深圳市福田区振兴路阁林网苑916房，雇佣他人，专门从事制造、销售假冒苹果手机活动。
被告人郑某甲系负责人，从市场收购假冒苹果手机外壳等配件以及手机主板（安卓系统），然后委托他人加工组装成假冒苹果手机，随后销售牟利。
2015年7月16日，民警在深圳市福田区阁林网苑916房当场抓获被告人郑某甲及其雇佣的工人，并查获已制作好准备销售的全新假冒苹果手机310部、用于制假的手机主板12个、假冒苹果手机电池20个、假冒苹果手机后盖25个、假冒苹果手机屏幕10个、账本1册以及制假配件、工具一批。
经鉴定，上述查获的被告人郑某甲制作的310部假冒苹果手机共计价值人民币1505654元。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录等证据证实上述事实。
公诉机关据此认为被告人郑某甲的行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处。
被告人郑某甲承认控罪，对公诉机关指控的假冒注册商标事实基本无异议，但辩称：1、鉴定价格过高，假冒苹果5s手机的实际销售价格是290-300元/部、假冒苹果6手机的实际销售价格是330-380元/部；
2、其发货本记录的是从他人处购买的假冒苹果手机的销售记录，其本人假冒的苹果手机一部都没有销售出去，后又称其本人假冒的苹果手机有20-30部进行了销售，但均因有问题而被退回，未在发货本上记录；
3、其家庭情况困难，请求从轻处罚。
辩护人发表如下辩护意见：1、本案已有证据足以查明涉案金额不足25万元，属于“情节严重”，应当判处三年以下有期徒刑或者拘役；
2、本案所查获的假冒苹果手机均安装安卓系统，根本无法对消费者构成欺骗或混淆；
3、被告人自2015年6月开始从事有关手机组装和销售工作，犯罪时间较短，且查获手机未流入市场，造成的社会危害不大；
4、被告人家庭情况特殊，系初犯，认罪态度好，犯罪情节轻微，对其适用缓刑不会对社会造成危害。
辩护人还提交了湖南省祁阳县文富市镇成家台村民委员会出具的证明、残疾人证、户籍卡复印件，以证明被告人郑某甲家庭情况困难。
经审理查明：第6281379号“”和第5621463号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。
2015年6月开始，被告人郑某甲租用深圳市福田区振兴路阁林网苑916房，雇佣他人，专门从事制造、销售假冒苹果手机活动。
被告人郑某甲系负责人，从市场收购假冒苹果手机外壳等配件以及手机主板（安卓系统），然后委托他人加工组装成假冒苹果手机，随后销售牟利。
2015年7月16日，民警在深圳市福田区阁林网苑916房当场抓获被告人郑某甲及其雇佣的工人，并查获已制作好准备销售的全新假冒苹果5s手机182部、假冒苹果6手机128部（共计310部）、用于制假的手机主板12个、假冒苹果手机电池20个、假冒苹果手机后盖25个、假冒苹果手机屏幕10个、账本1册以及制假配件、工具一批。
经鉴定，上述被查获的被告人郑某甲已制作完成的310部假冒苹果手机所对应的被侵权产品市场中间价值共计为人民币1505654元。
上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、物证：扣押的涉案手机、配件、工具等物品；
2、书证：被告人郑某甲的身份资料、抓获经过、扣押物品清单、账本、苹果公司出具的建议销售价格参考、未授权声明、商标注册证、情况说明、郑某乙的自述材料等；
3、证人证言：证人徐某、林某、郑某丙、郑某乙的证言；
4、被告人郑某甲的供述与辩解；
5、鉴定意见：涉案财产价格鉴证结论书；
6，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录、现场图、现场照片、辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录等。
证据确实、充分，能够相互印证，已形成完整的证据链，足以认定。
本院予以确认。
本院认为，第6281379号“”和第5621463号“”是两个不相同且不相近似的商标，同时附着于假冒苹果手机的后壳上，且注册商标在有效期限内，依法受法律保护，本案应当认定为假冒两种商标。
被告人郑某甲无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述两种注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。
公诉机关指控的罪名成立。
关于本案非法经营数额的认定。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
明确了非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。
被告人郑某甲虽然供述称涉案侵权苹果手机的实际销售价格为每部290-380元，且当场查获了发货本，并曾辩称“这些销售的价格在我被扣的笔记本登记里是有体现的”，还辨认出涉案发货本是其销售记录账本，但被告人郑某甲当庭辩称发货本记载的内容是从他人处购买假冒苹果手机后直接进行销售的记录，其本人假冒的苹果手机没有实际销售出去，在发货本中没有记录体现，故发货本记录的销售价格并非本案现场被查获的假冒苹果手机的实际销售价格或标价，不能与被告人郑某甲供述的实际销售价格成立印证关系。
另外，虽然证人郑某乙出庭作证，称2015年6月向被告人郑某甲购买了30部安卓系统的苹果手机，其中苹果5s手机郑某甲报价290元/部、苹果6手机郑某甲报价330元/部，但证人郑某乙及被告人郑某甲均无法说清介绍二人相识的朋友姓名等基本情况、无法提供二人交易的凭证、无法提供发货的快递单据等，且二人首次交易却并未支付任何定金，故被告人郑某甲的辩解与证人郑某乙的证言之间尚未形成完整证据链条，不足以证实涉案假冒苹果手机的实际销售价格，则应按照被侵权产品的市场中间价格计算本案非法经营数额。
深圳市价格认证中心出具的价格鉴定结论书以被侵权产品的市场中间价格作为价格鉴定的限定条件，公诉机关据此指控本案的非法经营数额，符合法律规定，本院依法予以采纳。
被告人及辩护人认为鉴定价格过高的辩护意见，本院不予采纳。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上或者违法所得数额在10万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人郑某甲假冒“”和“”两种注册商标，非法经营数额为150余万元，属于“情节严重”，应在三年以上有期徒刑幅度范围内量刑。
被告人郑某甲当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。
综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郑某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七十五万元。
(刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月16日起至2019年7月15日止；
罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。
）二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；
扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜菁菁人民陪审员 彭 风人民陪审员 戴自琳二〇一六年六月十三日书 记 员 李明哲附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。