广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法知民终字第1484号上诉人（原审原告）样样好餐饮管理（深圳）有限公司，住所地深圳市宝安区。

法定代表人施瑞峯，该司执行（常务）董事。

委托代理人龙林，广东龙高律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）深圳市好年贡茶餐饮管理有限公司，住所地深圳市罗湖区。

法定代表人陈顶伟，该司董事长。

被上诉人（原审被告）深圳市好年贡茶餐饮管理有限公司世界之窗分公司，住所地深圳市南山区。

负责人李胜菊。

两被上诉人共同委托代理人杨丹凤，广东国晖律师事务所律师。

上诉人样样好餐饮管理（深圳）有限公司（以下简称样样好公司）因与被上诉人深圳市好年贡茶餐饮管理有限公司（以下简称好年公司）、深圳市好年贡茶餐饮管理有限公司世界之窗分公司（以下简称好年世界之窗分公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院作出的（2015）深罗法知民初字第77号民事判决，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明，第8529436号和第8529453号注册商标的注册人为贡茶商行有限公司，注册日期分别为2011年9月7日和2013年7月21日。

其中第8529436号注册商标核定服务项目为第35类，包括广告、特许经营的商业管理、开发票等；

第8529453号核定服务项目为第43类，包括餐馆、饭店、咖啡馆、快餐馆、流动饮食供应等。

2013年12月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上述两个注册商标均转让给了样样好公司。

上述两个注册商标目前均在有效期限内且均为以下图文组合：前述第8529436号和第8529453号注册商标曾被案外人申请宣告无效，但中国商标网上查询信息显示第8529436号在2014年7月30日仍为无效宣告中状态，而第8529453号注册商标于2015年3月26日无效宣告完成。

截至2015年1月2日，样样好公司在全国26个省/直辖市/自治区开设有若干分店，包括上海百脑汇店、北京来福士店和包括深圳华润万象店在内的深圳地区的46家分店。

样样好公司在2014年10月1日至2014年12月31日的经营活动均向深圳市宝安区、南山区、罗湖区税务机关缴纳了相关税费。

样样好公司向法庭提交了其深圳华润万象店的店铺照片和其产品的外包装袋和塑料杯、名片、外卖单等的复印件，以及上海地方台《人气美食》节目和北京地方台《美食地图》分别对其上海百脑汇店、北京来福士店的视频报道的视频截图打印件，均显示样样好公司的产品及店铺装潢将注册商标右侧的竖排“貢茶”字样、横排“gongcha”字样和杯云图形单独使用；

将注册商标左侧的“漾漾好”及图形组合更改，将“漾漾好”三字放入了台湾地形图中使用，且位置在竖排“貢茶”字样左下侧，即没有规范使用第8529436号和第8529453号两个图文组合注册商标。

样样好公司另提交了网易新闻对“台湾的贡茶”的报道的网页打印件。

为证明好年公司与好年世界之窗分公司侵权，样样好公司提交了以下证据：1、电脑小票一张，无任何印章，左上角有“好年贡茶”字样，时间处显示为“时间：14101816:11-14101816:12”，菜品处显示为“g1台湾绿茶g2无4好年贡茶（01）----15.00”；

2、茶饮料塑料杯一份，杯上有一个杯形、三朵云形图案、云形图案左下方有竖排“貢茶”字样和台湾地形图的组合图案，其中云形图案均为顺时针方向，地形图内有“台湾”二字；

杯上另贴有带“台湾绿茶”字样小贴纸；

3、外卖卡一张，上有“深圳春风店”、“貢茶”字样，和台湾地形图，地形图内有“好年”二字；

4、宣传单一张，上有“好年貢茶”、“深圳世界之窗店”等字样，宣传单及宣传单上若干水果饮料和奶茶等商品所使用装潢均有的图案，为一个杯形、三朵云形图案、云形图案左下方有竖排“貢茶”字样和台湾地形图的组合图案，与样样好公司提交的茶饮料塑料杯上使用图案相比，差别为台湾地形图内字样不是“台湾”，而是“好年”，其余均相同；

5、门店装潢照片，照片上显示门店门楣使用了横排的“gongcha”、“世界之窗店”字样、竖排“貢茶”字样，和内有“好年”二字的台湾地形图，门店其他地方还使用了一个杯形、三朵云形图案、云形图案左下方有竖排“貢茶”字样的组合图案。

前述茶饮料塑料杯、宣传单、门店门楣、门店装潢上使用图案依次如下：好年公司与好年世界之窗分公司在庭审中否认样样好公司提交的上述证据为其产品或其分店门店装潢或其制作的文宣资料。

另，好年公司与好年世界之窗分公司提交了其使用的第5032991号注册商标“皇榜”的商标注册证和授权书，以证明其自2014年1月1日起开始使用注册商标“皇榜”。

另查，2014年10月29日，样样好公司代理人曾向好年公司与好年世界之窗分公司发出《律师函》，就其认为好年公司与好年世界之窗分公司非法销售侵害其商标权产品一事发出通知，并要求好年公司与好年世界之窗分公司立即停止侵权，自行销毁库存侵权产品，停止使用商标与店面装潢，积极与其协商等。

样样好公司提交了人民币26000元的律师费发票以证明两案共同的合理开支。

样样好公司在庭审后补交了以下新证据：1、电脑小票两张，均无任何印章。

其中一张正上方有“好年贡茶”字样，时间处显示为“收银：04月23日14:33:01”，项目处显示为“抹茶奶盖乌龙茶（少冰）1杯15.00奶盖绿茶（少冰）1杯14.00抹零-71卷-7.00”，实收金额为22；

另一张正上方也有“好年贡茶”字样，时间处显示“时间：15042214:04-15042214:28”；

菜品处显示“台湾绿茶11.0寒天爱玉15.0”，应收现金“21.00”；

2、茶饮料塑料杯两个及包装袋一个，杯上有竖排“貢茶”和“皇榜”字样，杯上分别贴有带“好年贡茶”字样小贴纸；

包装袋上有横排和竖排“貢茶”字样各一组；

3、宣传单一张，上有竖排“貢茶”和“皇榜”字样，以及“深圳世界之窗店”字样；

5、门店装潢照片，照片上显示门店门楣使用了横排的“goodcha”、“世界之窗店”字样，和竖排的“貢茶”、“皇榜”字样。

以上事实有经庭审质证的商标注册证、侵权图片、侵权实物对比材料、律师函及详单、门店列表、律师费发票、门店工商登记资料详单、纳税证明、媒体报道、商标网查询资料、商标宣告无效申请书、授权书等证据及庭审笔录予以证实。

原审法院认为，案件是侵害商标权及不正当竞争纠纷。

关于没收和销毁好年公司与好年世界之窗分公司现有的侵权产品的诉讼请求，样样好公司已自愿放弃，原审法院予以同意。

案件的争议焦点为：一、样样好公司诉请保护的注册商标是否应受到保护；

二、好年公司与好年世界之窗分公司有无实施被诉侵权行为；

三、若样样好公司诉请保护的注册商标应受到法律的保护且好年公司与好年世界之窗分公司实施了被诉侵权行为，则好年公司与好年世界之窗分公司的行为有无侵害样样好公司的注册商标专用权，以及是否构成不正当竞争行为。

关于争议焦点一、样样好公司诉请保护的注册商标是否应受到保护。

虽然第8529436号和第8529453号注册商标曾被案外人申请宣告无效，但中国商标网上查询信息显示2015年3月26日第8529453号注册商标的无效宣告完成，而第8529436号注册商标的无效宣告仍未完成。

由于第8529453号注册商标未被宣告无效，因此，该注册商标仍然合法有效，他人不得侵害其注册商标专用权。

此外，《中华人民共和国商标法》第四十七条第二款规定，宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。

但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

因此，第8529436号注册商标即使无效宣告尚未完成，只要没有被宣告无效，也应当继续受到法律保护。

故样样好公司诉请保护的上述两个注册商标均应受到保护。

而样样好公司作为上述两个注册商标的权利人，依法享有注册商标的专用权，第8529436号注册商标核定使用服务为第35类，包括广告、特许经营的商业管理、开发票等，第8529453号核定使用服务为第43类，包括餐馆、饭店、咖啡馆、快餐馆、流动饮食供应等，他人未经样样好公司许可，不得在同一种服务或者类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标。

但是，样样好公司提交的证据显示其产品及店铺均没有规范使用第8529436号和第8529453号两个图文组合注册商标，反而将前述注册商标右侧的竖排“貢茶”字样、横排“gongcha”字样和杯云图形单独使用，同时将注册商标左侧的“漾漾好”及图形组合更改，将“漾漾好”三字放入了台湾地形图中使用，且位置在竖排“貢茶”字样左下侧。

因此，样样好公司提交的证据不足以证明其三年内实际对第8529436号和第8529453号注册商标进行了使用。

关于争议焦点二、好年公司与好年世界之窗分公司有无实施被诉侵权行为。

样样好公司提交了电脑小票、茶饮料塑料杯、外卖卡、宣传单、门店装潢照片，以证明好年公司与好年世界之窗分公司实施了被诉侵权行为。

首先，前述所有证据尤其是电脑小票没有好年公司与好年世界之窗分公司的印章，样样好公司也没有当场获得发票等凭证，而电脑小票极易单方制作，证明力较弱；

其次，样样好公司提交的茶饮料塑料杯和宣传单、门店装潢照片存在相互矛盾之处，茶饮料塑料杯上竖排“貢茶”字样左下方的台湾地形图内字样为“台湾”，而宣传单、门店装潢照片中竖排“貢茶”字样左下方的台湾地形图内字样为“好年”；

最后，样样好公司在庭审后向法庭补交的证据与其指控好年公司与好年世界之窗分公司实施被诉侵权行为的证据相矛盾，补交的证据显示茶饮料塑料杯、宣传单、门店照片上均只有竖排的“貢茶”、“皇榜”字样，门店照片显示门店门楣上还有横排的“goodcha”字样。

综上，样样好公司提交的证据相互矛盾，且没有加盖好年公司或好年世界之窗分公司印章，而好年公司与好年世界之窗分公司的代理人作为专业律师在庭审时否认好年公司与好年世界之窗分公司实施了被诉侵权行为，因此，样样好公司指控好年公司与好年世界之窗分公司实施了被诉侵权行为因证据不足，原审法院不予采纳。

由于现有证据不能证明好年公司与好年世界之窗分公司实施了被诉侵权行为，因此，原审法院不再审查好年公司与好年世界之窗分公司的行为有无侵害样样好公司的注册商标专用权，以及是否构成不正当竞争行为。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十七条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回样样好公司的全部诉讼请求。

案件受理费人民币5800元，由样样好公司负担。

样样好公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销深圳市罗湖区人民法院(2015)深罗法知民初字第77号判决；

二、好年公司与好年世界之窗分公司连带赔偿样样好公司经济损失及为制止、消除侵权行为的必要合理支出共计人民币30万元；

三、好年公司与好年世界之窗分公司在深圳商报、晶报等媒体上公开致歉、消除影响；

四、好年公司与好年世界之窗分公司承担本案一、二审全部诉讼费用。

事实与理由：样样好公司认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，特提起上诉，具体意见如下：一、样样好公司自获得第8529436号和第8529453号商标专用权及授权使用以来，并不存在一审法院认为的三年内未使用的情况，且该商标已经在相关行业具备一定的影响力，好年公司与好年世界之窗分公司使用类似商业标识构成侵权。

样样好公司虽然在使用前述注册商标时，在其产品包装、门店装潢及广告宣传上对该组注册商标的使用进行了一定的更改，并将左侧的“漾漾好”图形改成了“漾漾好”台湾地形图，但样样好公司凭借其在中国大陆自营及通过加盟设立的270余家店，其中在广东地区经营的店铺100家，使得样样好公司品牌及其使用的商标在全国有了很强的影响力。

而好年公司与好年世界之窗分公司在样样好公司的商业标识具备了一定的影响力后使用类似的商业标识，明显是对样样好公司商标权的侵害。

二、好年公司与好年世界之窗分公司在其产品包装、门店装潢上所使用的商业标识与样样好公司的注册商标相近似，构成了商标侵权行为。

经样样好公司通告要求停止继续侵权行为，仍继续使用侵权商标从事经营活动。

三、电脑小票作为样样好公司在购买奶茶时的交易凭证，一审法院认为该证据简单易制作，证明力较弱。

电脑小票是在日常交易活动中经常出现的由卖方出具证明交易成立的凭证，好年公司与好年世界之窗分公司作为卖方，在销售相关茶饮料时出具相关凭证是必不可少的行为，电脑小票由电脑生成并打印并不会盖卖方印章，若认定该交易凭证证明力弱无疑加大了维权难度，亦违背交易习惯中便捷、高效的原则，不具有事实和法律依据。

四、样样好公司庭审前提交的证据与补交的证据分别在两个不同段时间段取得，时间跨度之大足够好年公司与好年世界之窗分公司销毁之前的证据。

一审法院以补交的证据与之前的证据不一致便认为前后证据相互矛盾，不能证明好年公司与好年世界之窗分公司存在侵权行为没有事实和法律依据。

五、一审法院遗漏了样样好公司补交的证据，并作出对样样好公司不利的判决，严重侵害了样样好公司的诉讼权利。

好年公司与好年世界之窗分公司共同答辩称：一、一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二、好年公司与好年世界之窗分公司没有侵害样样好公司商标权的行为，也没有不正当竞争行为，样样好公司的商标存在侵害在先权利之嫌，样样好公司的商标正处于无效宣告的程序中，其商标处于不稳定状态。

样样好公司的商标没有连续3年使用的证据，其诉请保护的商标不应当受到保护。

好年公司与好年世界之窗分公司使用的是注册号为5032991号皇榜商标，与样样好公司的商标完全不同，不存在误导消费者的可能，也不会造成混淆。

三、样样好公司诉请的两个商标中的“贡茶”二字及“gongcha”属于通用名称，显著性非常弱，不具有识别性，属于同业竞争者共有的公共领域，样样好公司无权禁止同行业者使用此名称，也无权排除其他商业竞争者的使用。

四、样样好公司提交的所有证据均不具有真实性和关联性，尤其是其提交的电脑小票没有好年公司与好年世界之窗分公司的盖章或发票等凭证，全部系样样好公司单方制作，样样好公司提交的茶饮料塑料杯、宣传单、门店装潢照片等存在相互矛盾之处，样样好公司一审之后补交的证据，与其指控好年公司与好年世界之窗分公司实施被诉侵权行为的证据相互矛盾，一审已对此进行了认定。

样样好公司未能举证好年公司与好年世界之窗分公司有侵害商标权的行为，应承担不利后果。

五、若样样好公司随意制作的证据被法院认定，势必助长样样好公司滥诉商标侵权的道德风险。

六、一审法院并未遗漏样样好公司提交的证据，样样好公司在一审开庭时及上诉状中都认可了好年公司与好年世界之窗分公司并没有网站这一事实，其提交的涉及网站方面的证据与好年公司无任何关联，其真实性也不能认可。

综上，好年公司与好年世界之窗分公司没有侵害样样好公司的商标权，也没有不正当竞争行为，请二审法院驳回上诉，维持原判。

本院审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明，二审调查时，样样好公司向本院新提交了四份公证书【公证书号分别为：（2015）深福证字第22397号、（2015）深福证字第22398号、（2015）深福证字第22399号、（2015）深福证字第22400号】作为新的证据。

样样好公司陈述逾期提交上述证据的理由为：一审期间好年公司的网站关闭、无法取证。

上述公证书显示：申请人唐波霞于2015年8月3日在深圳市福田公证处公证员李子耀及工作人员柯北梅的监督下，由唐波霞操作公证处的计算机在浏览器的地址栏内输入http://www.hngongcha.com/并进入该网站，四份公证书附件一左上角均显示有好年公司名称、“皇榜贡茶”字样、中间的公司简介载明好年公司发展神速，中国各地成了好年贡茶驰骋的疆场……；

产品中心包括贡茶奶盖系类、世界好茶、奶茶精选、养身贡茶、创意特饮；

网页底部载明为好年公司版权所有；

公证书附件二左上部分均显示一个塑料茶杯，茶杯上印有“”的标识，其中三朵云形图案均为顺时针方向、“貢茶”二字在杯的左边及云的下方、台湾地图在“貢茶”二字的左边。

该标识与样样好公司一审提交的茶饮料塑料杯上的标识、宣传单正反面的标识（宣传单显示为好年贡茶世界之窗店隆重开业；

地址为深圳市世界之窗c1出口麦当劳甜品站旁边，该地址与好年世界之窗分公司的住所地基本相同）、世界之窗店装潢照片上的标识、百姓网页打印件上的标识（打印件上显示有好年公司的加盟信息）基本相同。

又查明，世界之窗店装潢照片中前台及侧墙上显示的“”标识与上述标识的对应部分在图形组合、大小比例、位置排列上基本相同。

世界之窗店门楣上显示有“”字样。

再查明，涉案宣传单上显示有珍珠奶盖茶、寒天奇异果冰茶、桔香梅子绿等商品。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据二审的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、好年公司与好年世界之窗分公司有无实施被诉侵权行为；

二、若好年公司与好年世界之窗分公司实施了被诉侵权行为，则有无侵害样样好公司的注册商标专用权以及是否构成不正当竞争。

关于焦点一，根据二审提交新证据，好年公司在其公司网页上展示标识。

该标识与样样好公司一审提交的被诉侵权标识构成相同或近似，故本院认为好年公司在其公司网页、好年世界之窗分公司在涉案宣传单、塑料杯实物、经营店面使用了上述被诉侵权标识，实施了被诉侵权行为。

关于焦点二，经比对，被诉侵权标识与涉案第8529453号、第8529436号注册商标在构成要素、位置排列、具体形状、大小比例及文字内容等诸多方面均具有明显区别，既不相同也不近似。

综上，样样好公司诉请好年公司、好年世界之窗分公司承担侵权责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

因样样好公司指控的侵权行为系商标性使用，应适用《商标法》作出认定。

样样好公司另主张好年公司、好年世界之窗分公司侵害其知名商品特有包装、装潢，因与本案属不同法律关系，本案对此不作处理。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零二条之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。

本案二审案件受理费人民币5800元，由样样好餐饮管理（深圳）有限公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　钱　翠　华代理审判员　黄　瑜　瑜代理审判员　潘　　　亮二〇一六年八月十八日书　记　员　杨淦（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零二条当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。

但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。

当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。

当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。