杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2015）杭余知初字第1152号原告：上海盈思贸易有限公司，住所地：上海市黄浦区西藏中路268号4层16号商铺。

法定代表人：黄家伟，该公司总经理。

委托代理人：丁涛，浙江亿维律师事务所律师。

委托代理人：钟成涛，浙江亿维律师事务所律师。

被告：临沂市罗庄区强瀚商贸有限公司，住所地：山东省临沂市罗庄区盛庄街道湖北路与罗四路交汇南50米路东江泉国际一号楼一单元803室。

法定代表人：许敬强。

被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。

法定代表人：陆兆禧，该公司董事长。

委托代理人：陈水达，浙江海浩律师事务所律师。

委托代理人：桂卉，浙江海浩律师事务所律师。

原告上海盈思贸易有限公司（以下简称盈思公司）诉被告临沂市罗庄区强瀚商贸有限公司（以下简称强瀚公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权纠纷一案，于2015年12月28日向本院提起诉讼。

本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月14日公开开庭进行了审理。

原告盈思公司的委托代理人钟成涛、被告天猫公司的委托代理人陈水达到庭参加诉讼。

被告强瀚公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。

本案现已审理终结。

原告盈思公司起诉称：盈思公司于2002年10月28日合法注册成立。

经国家工商行政管理总局核准，依法在第25类上注册了第9892093号、第9892015号、第4870932号商标，核定使用商品包括服装、鞋、帽、袜、手套等，上述商标至今处于有效状态。

强瀚公司未经原告许可，擅自在“天猫商城”（www.tmall.com）开设店铺“马兰坡服饰旗舰店”，使用“DEVILNUT”作为商品关键词进行销售。

原告于2015年7月8日公证购买了强瀚公司上述店铺中销售的服装，原告确认从未生产和销售过该款产品，也未授权强瀚公司使用涉诉商标。

强瀚公司在服装上使用原告的注册商标，导致相关公众对商品来源产生混淆，已构成《商标法》第五十七条规定之情形，侵犯了原告的注册商标专用权。

天猫公司作为“天猫商城”所有者和经营者，对强瀚公司在其网站上发布的侵权信息未尽到监管义务，与强瀚公司构成共同侵权，应当承担连带责任。

原告认为，强瀚公司、天猫公司的上述行为违反了《中华人民共和国商标法》以及其他相关法律法规，构成了对原告注册商标专用权的侵害，获取了非法经济利益，并给原告造成了严重的经济损失。

为维护原告合法权益，故诉至法院，请求判令：一、强瀚公司立即停止销售侵犯盈思公司注册商标专用权的商品；

二、天猫公司立即删除强瀚公司店铺中所有侵害盈思公司注册商标专用权的商品信息；

三、强瀚公司、天猫公司连带赔偿原告经济损失40000元；

四、强瀚公司、天猫公司共同承担原告为制止侵权产生的合理费用10000元；

五、强瀚公司、天猫公司承担本案全部诉讼费用。

庭审中，原告申请撤回第一、二、五项诉讼请求，本院予以准许。

盈思公司为证明其诉请主张，在庭审中提交并陈述了下列证据：1．（2016）沪东证经字第4405号公证书（附第9892015号商标注册证）原件一份；

2．（2016）沪东证经字第4406号公证书（附第9892093号商标注册证）原件一份;3．（2016）沪东证经字第4407号公证书（附第4870932号商标注册证）原件一份；

证据1-3，共同用以证明盈思公司是涉诉商标的合法持有人的事实。

4.（2015）浙杭钱证内字第15177号公证书（附光盘一张）原件一份；

5．（2015）浙杭钱证内字第16623号公证书原件一份及公证实物一份；

证据4、5，共同用以证明强瀚公司在天猫公司经营的平台开设店铺销售侵犯盈思公司注册商标专用权的商品的事实。

6．合理费用票据（公证费）原件两页，用以证明盈思公司为调查、制止强瀚公司的侵权行为付出必要成本的事实。

被告天猫公司答辩称：一、天猫公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息的发布者，也不作为买家或是卖家的身份参与买卖行为，故未实施侵权行为。

因商品信息发布或商品交易而发生的法律后果均由天猫会员自行承担，天猫公司不应承担因店铺经营或商品发布、销售而引发的侵权责任。

二、即使强瀚公司在天猫店铺上发布涉诉商品信息的行为构成侵权，天猫公司因没有过错也不构成侵权。

天猫公司作为提供信息发布平台的服务提供商，根据《侵权责任法》第36条的规定，只有在明知商品信息侵权而未采取任何措施的情况下才构成侵权，本案中天猫公司并不存在明知侵权的主观过错。

天猫公司在收到起诉材料后，对涉案信息进行检查，确认信息已不存在，尽到了注意义务。

因此，天猫公司对于强瀚公司侵权不存在明知的故意，也没有主观上的过错，无须承担侵权责任。

三、无论涉案行为是否构成侵权，天猫公司均未实施侵权行为，原告针对天猫公司提出的诉讼请求都不应当得到支持。

天猫公司确认涉案信息已不存在。

原告第三、四项诉请要求天猫公司承担赔偿损失和合理费用无事实和法律依据。

天猫公司并未实施侵权行为，也无任何过错，无须承担侵权责任。

综上所述，天猫公司未实施侵权行为，已经尽到合理注意义务，无过错，无须承担责任。

原告的诉讼请求没有法律和事实依据，请求法庭依法驳回原告针对天猫公司的诉讼请求。

被告天猫公司为支持其答辩意见，在庭审中提交并陈述了下列证据：1.（2014）浙杭钱证内字第13843号公证书复印件一份，用以证明天猫公司只是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信服务的事实。

2.（2014）浙杭钱证内字第1167号公证书复印件一份，用以证明天猫公司在《淘宝服务协议》中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息，尽到了事前提醒的注意义务的事实。

3.涉案商品现状截图打印件一份，用以证明天猫公司收到起诉材料后已经检查过涉案商品信息，确认涉案商品信息已不存在的事实。

被告天猫公司对原告盈思公司提交的证据质证如下：证据1-6，真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明天猫公司在本案中存在明知或应知侵权的情形，也不能证明天猫公司存在侵权行为。

原告盈思公司对被告天猫公司提交的证据质证如下：证据1、2，真实性、合法性无异议，证明目的有异议，该两份公证书只能证明天猫平台具有信息发布的功能，但其并不只是一个信息发布平台，天猫公司没有尽到合理注意义务。

证据3，三性无异议，确认侵权信息已不存在。

被告强瀚公司未答辩，也未提供证据，对原告盈思公司、被告天猫公司提交的证据放弃到庭质证的权利。

本院对原告盈思公司提交的证据认证如下：证据1-5，符合证据的三性原则，本院确认作为认定本案相关事实的依据；

证据6，该两份公证费发票与证据4、5能相互印证，本院确认作为认定本案相关事实的依据。

本院对被告天猫公司提交的证据认证如下：证据1-3，盈思公司对真实性无异议，本院确认作为认定本案相关事实的依据。

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2012年10月28日，原告盈思公司取得了注册号为第9892015号注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装、游泳衣、童装等，有效期限自2012年10月28日至2022年10月27日。

2012年10月28日，原告盈思公司取得了注册号为第9892093号注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装、童装、游泳衣等，有效期限自2012年10月28日至2022年10月27日。

2012年5月14日，原告盈思公司取得了注册号为第4870932号注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装、婴儿全套衣、游泳衣等，有效期限自2012年5月14日至2022年5月13日。

2015年6月29日，盈思公司的委托代理人朱周琦来到浙江省杭州市钱塘公证处申请办理保全证据公证。

在公证员和公证人员的监督下，朱周琦操作公证处电脑，运行桌面上的“屏幕录像专家V2013”，点击“开始录制”。

打开“InternetExplorer”浏览器，点击“网站首页网址”一栏中的“www.taobao.com”，在淘宝首页点击“店铺”，在搜索栏输入“马兰坡服饰旗舰店”，点击“搜索”，进入店铺，点击工商执照，显示公司名称：临沂市罗庄区强瀚商贸有限公司，返回店铺输入搜索“恶魔果实”，显示“新款夏装潮牌恶魔果实DevilNut搞怪男短袖t恤情侣休闲个性纯棉”，点击商品名称进入展示页面，显示促销价39元，月销量3件，累计评价5。

点击“插件/黑帽”，后通过阿里旺旺与卖家客服聊天，询问“能问下这恶魔果实是你们自己生产的吗？

……”客服回答“衣服是我们自己的……”。

选择“175/L”及相应颜色款式，点击“立即购买”，提交订单并使用支付宝确认支付，实付款45元（含运费）。

点击“已买到的宝贝”，显示订单号为1141842086740882。

朱周琦同时还浏览其他八家店铺并在其中七家下单购买。

完成上述操作后，朱周琦关闭所有页面并点击“屏幕录像专家V2013”应用程序停止图标，自动生成“录像1.exe”。

公证员负责将屏幕录像刻录至光盘，并将光盘封存。

2015年7月28日，浙江省杭州市钱塘公证处出具（2015）浙杭钱证内字第15177号公证书。

盈思公司为此支付公证费2600元。

2015年7月9日，在浙江省杭州市钱塘公证处公证处公证员和工作人员监督下，朱周琦在浙江省杭州市上城区清泰街348号雪峰大厦签收申通快递包裹一个，运单号为229150837609。

公证人员对该快递外观拍照后，由朱周琦对上述快递拆封，之后再由公证人员对快递内物品拍照并封存后交由朱周琦保管。

2015年7月24日，浙江省杭州市钱塘公证处出具了（2015）浙杭钱证内字第16623号公证书。

盈思公司为此支付公证费800元。

庭审中，当庭对（2015）浙杭钱证内字第16623号公证书所附的公证实物予以拆封，内有申通快递快递袋一个，袋上贴有详情单一份，运单号为229150837609，袋内装有短袖T恤衫一件。

T恤衫正面印有相应卡通图案，领唛处带有“TEE175/L”标识，领口合格证吊牌上正面显示“品名：短袖T恤；

生产企业：临沂强瀚商贸有限公司；

执行标准：GB/T22849-2009”等信息，合格证背面有“马兰坡”字样。

经当庭勘验涉案订单详情，查明物流信息，显示卖家信息：昵称：马兰坡服饰旗舰店，真实姓名：临沂市罗庄区强瀚商贸有限公司，物流信息：物流公司：申通快递，运单号：229150837609。

另查明，经登陆全国企业信用信息公示系统查询（山东）“临沂强瀚商贸有限公司”，显示“暂未查询到相关记录”。

经登陆国家工商行政管理总局商标局中国商标网，输入商标“TEE”进行查询，显示的两条搜索结果中均不包含临沂强瀚商贸有限公司或被告强瀚公司。

再查明，2014年2月28日，天猫公司获准从事第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务业务）。

任何人注册为天猫会员均需同意天猫公司制定的《淘宝服务协议》、《淘宝规则》，协议规定用户不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息；

规则规定出售假冒商品的或者不当使用他人权利属于违规行为，天猫公司有权删除有关信息。

本院认为：一、涉案服装是否属于侵害盈思公司的涉案商标专用权的侵权产品。

盈思公司系第9892093号、第9892015号、第4870932号注册商标专用权人，该些商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，强瀚公司在其天猫店铺对其售卖的被控侵权的T恤衫在标题中使用“恶魔果实DevilNut”的表述，该名称起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。

“DevilNut”字样与第9892093号“DEVILNUT”商标读音相同，仅在大小写上有所区别，易导致相关公众混淆，构成近似商标，与第4870932号注册商标中的文字部分“DEVILNUT”亦构成近似。

综上，涉案T恤衫标题中使用的“DevilNut”标识与原告的第4870932号、第9892093号商标构成商标法意义上的近似。

同时，涉案T恤衫在正面显著位置使用了卡通人物形象，该卡通人物头部突出，胸前的圆形图案颜色为红色，在整个图形中识别力强，均能起到识别商品来源的作用，系商标使用行为，该些标识与第9892015号图形商标近似，与第4870932号注册商标中的图形部分亦构成近似。

因此，涉案服装上使用的圆形图案标识与原告的第4870932号、第9892015号商标构成商标法意义上的近似。

被控侵权产品与涉案注册商标核准使用商品相同，盈思公司确认涉案服装非其生产或授权生产，综上，涉案产品属于侵犯盈思公司第9892093号、第9892015号、第4870932号注册商标专用权的侵权产品。

二、强瀚公司是否是被控侵权产品的生产者。

盈思公司主张强瀚公司既是被控侵权产品的销售者又是生产者，根据“谁主张谁举证”，盈思公司对此负有相应的举证责任。

但盈思公司并未提供有效证据证明强瀚公司为涉案产品生产者的事实，应由其承担举证不能的法律后果，故本院对盈思公司认为强瀚公司为被控侵权产品的生产者的主张，不予支持。

三、强瀚公司的法律责任。

涉案服装属于侵犯盈思公司第9892093号、第9892015号、第4870932号注册商标专用权的侵权产品。

而强瀚公司销售上述侵权产品，亦属于侵犯注册商标专用权的行为，强瀚公司未能提供证据证明涉案被控侵权产品有合法来源且说明提供者，故其应承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，盈思公司主张适用法定赔偿的方式计算赔偿数额，本院予以采纳。

本院将综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、盈思公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1、涉案商品售价39元，月销量3件；

2、盈思公司为维权购买涉案侵权产品支出45元（含运费）、进行公证并委托律师出庭的事实。

原告为对涉案产品的收货情况进行公证，支出公证费800元，（2015）浙杭钱证内字第15177号公证书所附公证费发票金额为2600元，该份公证书共涉及9家店铺并在其中8家店铺浏览下单购买，本案中原告主张本案支出公证费用300元并不为过，本院予以支持。

对原告主张的律师费用，其虽未提交相关票据，但该些费用已客观实际发生，本院将根据本案的诉讼标的、案件难易程度、原告律师的工作量及律师行业的相关收费标准酌情予以认定。

四、天猫公司的法律责任。

盈思公司确认未就涉案侵权行为向天猫公司发起投诉，亦未能举证证明天猫公司存在明知或应知侵权行为存在而未及时采取必要措施的情形，且盈思公司确认涉案店铺侵权信息已不存在，故盈思公司要求天猫公司承担连带责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

据此，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告临沂市罗庄区强瀚商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海盈思贸易有限公司经济损失（含合理费用）7000元；

二、驳回原告上海盈思贸易有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1050元，由被告临沂市罗庄区强瀚商贸有限公司负担598.5元，由原告上海盈思贸易有限公司负担451.5元，公告费560元，由被告临沂市罗庄区强瀚商贸有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费1050元。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。

在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。