福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)闽05刑终849号原公诉机关福建省泉州市鲤城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李跃进，男，1964年1月7日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，无业，家住福建省晋江市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年8月25日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被取保候审，2015年2月15日被逮捕。

现羁押于泉州市看守所。

辩护人李祯栋，福建双鼎律师事务所律师。

福建省泉州市鲤城区人民法院审理福建省泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人李跃进犯假冒注册商标罪一案，于2015年3月20日作出（2015）鲤刑初字第180号刑事判决，判决后，原审被告人李跃进提出上诉，本院于2016年1月8日作出（2015）泉刑终字第566号刑事裁定，撤销原判，发回重审，泉州市鲤城区人民法院重新审理后，于2016年4月11日作出（2016）闽0502刑初53号刑事判决，原审被告人李跃进不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由、审阅辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定，被告人李跃进在位于晋江市池店镇池店村凤东区245号的其家中经营“凯大鞋厂”。

自2013年6月起，被告人李跃进在未经“NEWBALANCE”、“adidas”、“NIKE”等注册商标所有人许可的情况下，组织工人生产假冒上述注册商标的儿童运动鞋。

2013年8月25日，公安机关查获该鞋厂，并当场查获假冒“NIKE”注册商标标识2368件、假冒“adidas”注册商标标识21541件，以及假冒“NIKE”注册商标儿童运动鞋1415双、假冒“adidas”注册商标儿童运动鞋2961双、假冒“NEWBALANCE”注册商标儿童运动鞋850双。

经福建省鞋类产品质量监督检验中心抽样鉴定，上述查获的儿童运动鞋均不符合产品标准合格品要求。

经鉴定，上述查获的儿童运动鞋价值为人民币1809354元。

在审理过程中，被告人李跃进的家属代其预缴罚金人民币10000元。

原判认定上述事实的证据有：1、证人魏某的证言，证实其系凯大鞋厂工人，老板是李跃进，厂里生产2、3个品牌童鞋，其负责剪线头、车工等工作。

2、证人王某的证言，证实其系凯大鞋厂工人，鞋厂生产4个品牌的冒牌童鞋，其负责针车兼成型工作。

3、证人扶某的证言，证实其系凯大鞋厂工人，鞋厂生产假冒耐克、阿迪达斯品牌的鞋子，其负责压扣工作。

证人李某1、刘某、张某的证言与证人魏某、王某、扶某的证言所证实的内容基本一致。

4、证人吴某的证言，证实其曾委托李跃进生产童鞋，但不是冒牌的。

5、证人李某2的证言，证实其曾向李跃进购买过童鞋，但不是冒牌的。

6、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，证实公安机关从被告人李跃进位于晋江市池店镇池店村“凯大鞋厂”内查获到的仿牌童鞋及单据。

7、商标注册证、公证书、企业法人营业执照，证实涉案注册商标的情况。

8、价格鉴定意见书、鉴定意见通知书，证实涉案产品的价格。

9、检测报告、鉴定意见通知书，证实经抽样检验的涉案童鞋为不合格产品。

10、辨认笔录、照片，证实证人张某、魏某、李某1、王某、刘某、吴某、李某3、李某2辨认被告人李跃进。

11、抓获经过、户籍证明，证实本案的案发经过、被告人的归案情况、年龄等基本身份情况。

12、工作说明，证实被告人李跃进交代的鞋盒销售商无法确认真实身份；

向其购买假鞋的李传芳去向不明;晋江市质量计量检测所回复泉州地区无机构可以对涉案童鞋的同类合格商品的市场中间价进行鉴定。

13、被告人李跃进在侦查阶段的供述，证实其对指控的犯罪事实供认不讳。

据此，原审法院认为被告人李跃进的行为已构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。

据此，依法作出判决：一、被告人李跃进犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币904677元。

二、扣押在案的假冒“NIKE”注册商标标识2368件、假冒“adidas”注册商标标识21541件，以及假冒“NIKE”注册商标儿童运动鞋1415双、假冒“adidas”注册商标儿童运动鞋2961双、假冒“NEWBALANCE”注册商标儿童运动鞋850双，由扣押机关泉州市公安局经济技术开发区分局处理。

上诉人李跃进诉称：福建省鞋类产品质量监督检验中心抽样鉴定不合法，无法反映全部涉案产品的品质，不应作为假冒注册商标罪的量刑依据；

泉州市鲤城区价格认证中心出具的价格鉴定结论意见书明显有误，高估涉案产品的真实价格，应按假冒商品的市场中间价为准；

上诉人有悔罪表现，系初犯、偶犯，请求对其改判较轻刑罚。

辩护人提出相同辩护意见。

经审理查明，原审法院认定2013年6月以来上诉人李跃进在未经注册商标所有人许可的情况下，组织工人生产假冒“NEWBALANCE”、“adidas”、“NIKE”等注册商标的儿童运动鞋，自2013年8月25日被当场查获假冒“NIKE”注册商标标识2368件、假冒“adidas”注册商标标识21541件，以及假冒“NIKE”注册商标儿童运动鞋1415双、假“adidas”注册商标儿童运动鞋2961双、假冒“NEWBALANCE”注册商标儿童运动鞋850双。

经鉴定价值为人民币1809354元且均不符合产品标准合格品要求的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。

关于上诉人李跃进及辩护人提出福建省鞋类产品质量监督检验中心抽样鉴定不合法，不应作为假冒注册商标罪的量刑依据的相关诉辩意见。

经查，本案侵权产品质量检测报告系侦查机关依照法定程序委托福建省鞋类产品质量监督检验中心进行检测，其程序合法，依法可以作为定案依据。

上诉人及辩护人提出此节诉辩意见于法无据，不能成立，不予采纳。

关于上诉人及辩护人提出应按假冒商品的市场中间价认定侵权产品价值的相关诉辩意见。

经查，本案被查扣的侵权产品均没有标价，在没有标价且查无实际销售价格的情况下，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，原审依据具有法定资质的价格鉴定机构依法出具的价格鉴定结论认定非法经营额并无不当，因此，上诉人及辩护人提出的该部分诉辩意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人李跃进违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币1809354元，其行为已构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。

原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，并根据上诉人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现和社会危害程度等予以处罚，量刑适当。

上诉人及辩护人提出要求改判较轻刑罚的诉辩理由，不能成立，不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　柯志同审　判　员　　张　黛代理审判员　　蔡凌轩二〇一六年八月十日书　记　员　　许萍萍附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上1倍以下确定。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。