浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙民终574号上诉人（原审原告）:黄旭明，男，1973年6月5日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。

委托诉讼代理人：丁忠阳，浙江五联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:杭州波琳五金有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区临浦镇新联村。

法定代表人：顾旭芳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王登远，浙江凯麦律师事务所律师。

上诉人黄旭明因与被上诉人杭州波琳五金有限公司（以下简称波琳公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第1179号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

黄旭明上诉请求：撤销原判并发回重审。

事实和理由：一审法院未依法中止案件的审理；

被诉侵权产品与现有设计在视觉效果上存在差异，波琳公司提出的现有设计抗辩不能成立。

黄旭明向一审法院起诉请求：1.波琳公司立即停止生产、销售侵犯黄旭明专利号为ＺＬ20143004××××.7的外观设计专利权的产品；

2.波琳公司立即销毁库存侵权产品、半成品和生产侵权产品的专用模具；

3.波琳公司赔偿黄旭明经济损失50万元以及为制止侵权行为支付的公证费2667元，律师代理费20000元，调查取证费6667元，诉讼保全费用1400元及交通差旅费2000元，共计532734元；

4.本案诉讼费用由波琳公司承担。

一审法院认定事实：2014年3月5日，黄旭明向国家知识产权局申请一项名称为“桌椅底座（GF）”的外观设计专利，于同年8月20日取得授权，专利号为ＺＬ20143004××××.7，年费按时缴纳，目前专利有效。

该专利简要说明称：用途：本外观设计产品用于椅子底座；

设计要点：在于各个视图所表达出的产品形状；

最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：立体图。

2015年11月，黄旭明向杭州市之江公证处申请证据保全，该公证处为此出具（2015）浙杭之证字第7520号公证书，载明：2015年11月9日，黄旭明的委托代理人丁忠阳与公证员及公证处工作人员徐诰聪，来到波琳公司。

丁忠阳向公司工作人员要求购买“四爪十字”型桌椅底座一套和“工字”型桌椅沙发支架二十套，工作人员同意了丁忠阳的购买要求，并将丁忠阳与公证处人员带至二楼会议室，徐诰聪对会议室地上摆放的“四爪十字”型桌椅底座及其零部件进行拍照。

之后波琳公司的工作人员离开会议室，返回会议室之时工作人员以缺少货物的理由拒绝了丁忠阳的购买要求，丁忠阳与工作人员交涉后未果，遂离开了波琳公司。

公证人员对波琳公司的大门、大厅、办公室等场所进行了拍照。

同年11月11日，杭州市之江公证处应黄旭明证据保全的申请，出具（2015）浙杭之证字第7564号公证书，载明：2015年11月10日，公证人员对丁忠阳用公证处固定电话0571-869××××6拨打号码为158××××9998的电话通话过程进行全程监督，通话结束后，所摄内容刻录成光盘。

根据录音文字整理材料显示，丁忠阳在电话中以杭州雅士达沙发家具有限公司张俊峰的名义向波琳公司采购部经理郝举刚订购“座椅四角支架”，郝举刚承认波琳公司在加工该产品，但表示该产品只供货给“顾家工艺”公司，因此未明确同意销售给张俊峰。

同年12月31日，一审法院应黄旭明申请前往波琳公司进行证据保全，在其办公区域内取得“桌椅四角支架”产品一个，并对波琳公司总经理助理李晶汉制作调查笔录一份，李晶汉认可被诉侵权产品系波琳公司加工。

2016年4月27日，浙江凯麦律师事务所向杭州市东方公证处申请证据保全，该公证处为此出具（2016）浙杭东证字第7676号公证书，载明：登陆www.baidu.com,并搜索字段“欧盟知识产权局”，打开标题为“欧洲内部市场协调局”的页面（http://euipo.europa.eu/ohimportal/en/），点击该页面中的“eSearchplus”选项，在搜索框内键入“001107346”，显示多项搜索结果，点击“001107346-0018”显示该专利的相关信息及图片；

重新登陆www.baidu.com并搜索字段“智慧芽”，点击“智慧芽—全球领先的知识产权信息服务商”链接，点击该页面中的“登陆专利分析平台”，输入邮箱、密码后登陆，在名为“所有字段”的搜索框内键入“001107346”后点击搜索，在结果页面点击“001107346-0018”选项，进入新页面，该页面显示如下信息：专利名称：Seatingfurniture;公开（公告）号：EM0011073460018；

公开（公告）日：2009-4-30；

申请号：EM001107346；

申请日：2009-3-17；

申请（专利权）人：KOEHL。

（附图见判决书附件）。

上述信息与http://euipo.europa.eu/ohimportal/en/网站查询的001107346-0018号专利信息一致。

另查明，2016年3月1日，国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）受理了波琳公司对涉案专利提起的无效宣告请求。

波琳公司系私营有限责任公司，成立日期为2007年11月29日，注册资本为人民币200万元，经营范围为：一般经营项目：生产、加工：链条，五金制品，电器配件，塑料制品；

喷塑加工；

经销：木制家具、竹制家具；

货物及技术的进出口业务。

黄旭明为本案维权支出公证费、律师费。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20143004××××.7的“桌椅底座（GF）”外观设计专利在有效期限内，依法应受国家法律的保护。

本案被诉侵权产品与ＺＬ20143004××××.7外观设计专利产品均为桌椅底座，二者属相同产品。

一审庭审中，双方均认可被诉侵权设计与授权外观设计相同。

被诉侵权产品已落入专利号为ＺＬ20143004××××.7的“桌椅底座（GF）”外观设计专利权的保护范围。

本案的争议焦点为：1.波琳公司所提现有设计抗辩能否成立；

2.波琳公司是否实施了制造、销售被诉侵权行为以及如构成侵权，其应当承担的法律责任。

关于争议焦点1，本案中，波琳公司以其使用的外观设计为现有设计为由主张不侵权抗辩，并向一审法院提交了EM0011073460018号欧盟专利作为现有设计的抗辩证据。

经审查，EM0011073460018号欧盟专利公开（公告）日早于涉案专利申请日，其披露的设计相对于授权外观设计而言属于现有设计，可作为现有设计比对对象。

虽然EM0011073460018号欧盟专利系一把转椅的完整外观设计专利，但是其同时也披露了转椅支架下方的椅子底座的完整外形，根据该专利公开的视图可见，该专利的底座呈有弧度的十字形，虽然从视图上无法判断该底座中间是否具有三个小孔，但被诉侵权设计与现有设计相比，两者主要形状、整体比例一致，二者在整体视觉效果上无实质性差异，故被诉侵权产品所实施的外观设计属于现有设计，波琳公司据此提出的不侵权抗辩成立。

黄旭明对波琳公司的诉讼主张无事实及法律依据，不能成立，一审法院不予支持。

至于黄旭明提出的中止审理申请，一审法院经审查后认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（二）款“具备下列情形之一的，人民法院可以不中止诉讼：（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的”之规定，本案不属于法定中止的情形，故对黄旭明的该申请不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回黄旭明的全部诉讼请求。

一审案件受理费9127元，由黄旭明负担。

本院审理查明，2016年6月20日，专利复审委作出第29282号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案专利权全部无效。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一、二款“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

”的规定，涉案专利权已被专利复审委宣告全部无效，故应裁定驳回黄旭明的起诉。

如无效宣告请求决定被生效行政判决撤销，则黄旭明仍可以依据新的证据另行起诉。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一、二款之规定，裁定如下：一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第1179号民事判决；

二、驳回黄旭明的起诉。

一审案件受理费9127元，退还黄旭明；

上诉人黄旭明预交的二审案件受理费9127元予以退还。

本裁定为终审裁定。