新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）新民终437号 上诉人（原审被告)：麦麦沙力•吾斯曼，男，1976年3月23日出生，维吾尔族，住新疆喀什市。

委托代理人：库来西•阿西木，新疆热万律师事务所律师。

委托代理人:阿拉法特，新疆热万律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):阿布都维力•巴拉提，男，1982年8月5日出生，维吾尔族，住乌鲁木齐市。

委托代理人:祖木热提,新疆阿瓦木律师事务所律师。

上诉人麦麦沙力•吾斯曼因与被上诉人阿布都维力•巴拉提侵害外观设计专利权纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院于2016年3月23日作出的（2015）乌中民三初字268号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年6月29日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月2日经双方当事人同意，对双方当事人进行调查，审理了本案，上诉人麦麦沙力•吾斯曼委托代理人阿尔法特、被上诉人阿布都维力•巴拉提委托代理人祖木热提到庭参加调查，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2013年4月17日，原审原告向国家知识产权局提出“维吾尔族花帽”的外观设计专利权申请，2013年4月17日，该专利获得授权公告，专利号：×××，专利证书号第×××号。

该外观设计的设计要点为形状与图案的结合，其中最能表达设计要点的图片或者照片是主视图。

专利说明书所附照片显示的外观设计特征为：帽口呈正四边形，帽子的外形是由四瓣似三角形并刺有与主视图案相同的面料缝合而成。

主视图设计是两个首尾相连的巴旦木果实造型，每个果实造型内有两个小圆球，位于果实肥大部分处。

两个巴旦木果实图案之间有一圆球图案。

帽口边缘部分有四个半圆造型一字平行排列，半圆内的图案有两种形状，呈交叉排列（见原审判决附件一）。

庭审中，原审原告出示了一顶委托他人在原审被告店内购买的花帽，用以证明原审被告销售的花帽侵害了其外观设计专利权。

原审被告虽不认可给原审原告销售的事实，但对该花帽是自己生产的事实不持异议。

原审被告生产销售的花帽外观设计特征为：帽口呈正四边形，帽子的外形是由四瓣似三角形并刺有与主视图案相同的面料缝合而成。

主视图设计是两个首尾相连的巴旦木果实造型，每个果实造型内有两个花蕊，位于果实肥大部分处。

两个巴旦木果实图案之间有一牛角图案。

帽口边缘部分四个半圆造型一字平行排列，半圆内的图案均相同（见原审判决附件二）。

原审法院认为，本案原审原、被告均为维吾尔族公民，根据法律规定，均有使用本民族语言进行诉讼的权利。

原审原告在向原审法院提起诉讼时，分别提交了维文、汉文诉状，虽然维文诉状中原审被告姓名与汉文音译不同，但原审原告庭审中明确表明所诉原审被告为麦麦沙力•吾斯曼。

本院受理本案后，委托喀什地区中级人民法院向原审被告送达了维文、汉文诉状副本、开庭传票和相应的诉讼材料，原审被告本人签收后，委托代理人按时代表其到法院进行应诉，原审被告的上述行为表明其对原审原告起诉事实是知晓的。

本案庭审中聘请了维文翻译，保障了双方诉讼权利的行使，因此原审被告以维文诉状姓名有误，不认可汉文诉状，要求按照维文诉状重新送达的意见，原审法院不予采纳。

本案系侵犯外观设计专利权纠纷。

原审原告所有的专利号为×××，名称为“维吾尔族花帽”的外观设计专利系经国家知识产权局合法授权，现处于有效状态，应受法律保护。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

涉案专利的设计要点是形状与图案的结合，所以形状和图案两设计要素均包含在本案专利的保护范围之内。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

同时规定，判定被诉侵权设计是否落入涉案专利的保护范围，应当整体观察、综合判断，并以一般消费者的知识水平和认知能力为标准判断两者是否相同或者近似。

本案被诉侵权产品与专利产品均为维吾尔族花帽，属于相同类型和用途的产品。

将被诉侵权设计与专利设计相比对，相同之处为：花帽外形均是由四瓣似三角形的底料拼接在一起，主视图设计均是两个首尾相连的巴旦木果实造型，帽口边缘部分均为四个半圆平行排列。

专利设计与被诉侵权设计的不同之处为：前者的巴旦木果实肥大处内有两个小圆球图案，后者的巴旦木果实肥大处内是两个花蕊图案；

前者两个巴旦木之间是一圆球图案，后者两个巴旦木之间是一牛角图案；

前者帽口边缘部分半圆造型内部的图案有两种，呈交叉排列，后者帽口边缘部分半圆造型内部的图案有一种。

上述分析可见，将两个巴旦木果实首尾相连的布局方式与产品形状相结合应该是涉案专利最显著的设计特征，被诉侵权设计实质是采用了涉案专利最显著的设计特征，被诉侵权设计实质是采用了涉案专利的设计方案，其将花蕊图案代替圆球图案的差异是局部的、细微的，以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为两者在整体视觉效果上存在实质性的差异，故应当认定被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利的保护范围。

原审庭审中，原审被告抗辩自己的行为不构成侵权的理由主要有三个，一是被控侵权花帽的设计属于现有设计；

二是原审被告是三代“巴旦木花帽”制造商，在原审原告涉案专利申请前，被控侵权花帽已经生产销售；

三是维吾尔族花帽的设计属于维吾尔族全体人民所有，并不属于某个个人，原审原告涉案专利是无效的。

原审法院认为，第一、关于现有设计的抗辩，原审被告提交了《新疆维吾尔民间花帽图案集》一书中插页的复印件予以证实，首先，该证据系复印件，无原件予以印证；

其次，对于立体产品的外观设计，通常形状对整体视觉效果更具有影响，如果形状属于惯常设计，则图案对视觉效果更具有影响。

虽然四片帽坯连缀而成是维吾尔族花帽的惯常设计，巴旦木也是维吾尔族花帽在装饰图案上经常选取的元素，故给共性设计特征对于此类花帽一般消费者的视觉效果的影响比较有限，相反，花帽图案的设计特征的变化则会引起消费者的注意，对于整体的视觉效果影响更大。

所以即便该证据是真实的，但是插图中巴旦木果实的数量、排列的位置都与被控侵权花帽的图案有明显不同，故对被告称自己的产品采用的是现有设计的抗辩意见，原审法院不予采纳。

第二、《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定："在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵权专利权"。

原审庭审中，原审被告提供营业执照欲证明自己享有先用权，但该证据仅能证明原审被告的经营范围包含生产、销售花帽，但不能证实原审被告是在专利申请日前已经制造出相同产品，故对原审被告该抗辩意见，原审法院不予采信。

第三、原审被告虽然在庭审中称自己已向国家知识产权局提出了无效申请，但直至今日也未向本院提交国家知识产权局发出的受理案件通知书，涉案专利系经国家专利行政部门初步审查后合法授权，专利权于有效状态，故对原审被告关于涉案专利应为无效的意见，原审法院不予采信。

关于赔偿数额的认定。

基于本案权利人因被侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，故原审法院综合考虑涉案专利权类型、原审被告实际侵权行为情节、产品利润率等因素，对原审被告应当赔偿的经济损失数额在法律规定的赔偿幅度内予以酌定。

遂判决：一、被告麦麦沙力•吾斯曼于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害原告阿布都维力•巴拉提外观设计专利"维吾尔族花帽"的侵权行为；

二、被告麦麦沙力•吾斯曼于本判决生效之日起十日内赔偿原告阿布都维力•巴拉提经济损失20,000元。

本案请求标的的80,000元，给付金额20,000元，占请求标的25%，应收一审案件受理费1800元（原告已预交），由原告负担75%即1350元，被告负担25%即450元。

上诉人麦麦沙力•吾斯曼不服一审判决，上诉称：请求撤销原审判决，依法驳回被上诉人的原审诉讼请求，判令被上诉人承担一、二审诉讼费。

理由：（一）被上诉人阿布都维力•巴拉提向一审法院提交的起诉状是用汉、维两种语言撰写的，该两份维、汉诉状上记载的原审被告名字不一致，我是维吾尔族人，我有用自己的语言进行诉讼的权利，在维文诉状上的原审被告的名字并非为我本人的名字，原审法院没有正确认定我的名字进行审理，不符合相关法律规定；

（二）"维吾尔花帽"的外观设计不是被上诉人阿布都维力•巴拉提发明的，是维吾尔族群众发明并有2000多年的历史，所有的维吾尔族花帽的外观基本相似，因为，维吾尔族花帽的外观设计的唯一特征是四方形，有四个角，故被上诉人阿布都维力•巴拉提获得的外观设计专利不具有新颖性，应不受法律保护；

（三）我从未收到过喀什地区知识产权局于2015年4月9日作出的（2015）03号专利权纠纷处理决定书，该局未依法送达该决定书，且该决定书认定的被请求人的名字为木海买提•沙力，并非是我本人的名字，原审法院将此既未依法送达且被请求人名字与我本人名字不一致的决定书，作为本案的定案依据是没有法律依据；

（四）原审法院认定损失2万元没有事实和法律依据，因为，被上诉人阿布都维力•巴拉提未能提供有效证据证明因侵权而产生的实际损失且未缴纳应缴纳的专利许可使用费；

综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，要求撤销原审判决，维护我的合法权益。

被上诉人阿布都维力•巴拉提针对上诉人麦麦沙力•吾斯曼的上诉，答辩称：（一）上诉人麦麦沙力•吾斯曼认为维文起诉状的名字与其名字不一致，但经原审调查查明，原审被告确实是其本人；

（二）原审中，我方提供由喀什地区知识产权局出具的情况说明及送达回证足以证明上诉人麦麦沙力•吾斯曼收到了行政处罚决定书，故原审法院将该行政处罚决定书作为定案依据，符合相关法律规定；

（三）原审法院依据相关法律规定，认定我方因侵权产生的损失为2万元是适当的；

（四）上诉人麦麦沙力•吾斯曼一直主张我方获得外观设计专利权的维吾尔族花帽，在2000多年前已经被设计发明，但其对此主张仍未能提供有效的证据证明。

综上，原审判决正确，应驳回上诉人麦麦沙力•吾斯曼的上诉，维持原判。

上诉人麦麦沙力•吾斯曼在二审中为支持其上诉请求，提交以下证据： 1983年10月新疆人民出版社出版的一本书名为《新疆维吾尔民间花帽图案集》及1993年3月新疆美术摄影出版社出版的一本书名为《维吾尔刺绣图案集》，共两本书。

拟证明涉案专利设计属于现有设计。

经质证，被上诉人对该证据的真实性认可，但关联性不予认可，认为该两本书上记载的图案设计中没有与涉案专利存在近似或相同图案设计，不能证明上诉人该主张。

被上诉人阿布都维力•巴拉提在二审中未提交新证据。

经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，被上诉人阿布都维力•巴拉提向原审法院提交的维、汉起诉状中，维文起诉状记载的原审被告的名字与上诉人麦麦沙力•吾斯曼的名字确实不一致，上诉人麦麦沙力•吾斯曼认为，双方当事人均为维吾尔族公民，均有用本民族语言进行诉讼的权利，原审法院应依维文诉状记载的名字来认定当事人身份，因此原审法院认定当事人身份有误。

对此本院认为，维文诉状记载的原审被告的名字与上诉人的名字虽不一致，但在原审庭审中，原审原告阿布都维力•巴拉提明确表明所诉被告为麦麦沙力•吾斯曼，且原审被告麦麦沙力•吾斯曼认可被诉侵权产品由其生产、销售的事实。

维文诉状中被告的姓名有误属于可以更正的问题，故上诉人麦麦沙力•吾斯曼的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

被上诉人阿布都维力•巴拉提所有的专利号为×××，名称为“维吾尔族花帽”的外观设计专利系经国家知识产权局合法授权，现处于有效状态，应受法律保护。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”涉案专利的设计要点是形状与图案的结合，所以形状和图案两设计要素均包含在本案专利的保护范围之内。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

……”本案中，首先，涉案授权专利产品及被诉侵权产品均为维吾尔族人民作为其民族特色花帽家族中的一员“巴旦木花帽”，以巴旦木杏核为基本造型，经过变形和添加构成图案纹样，此类花帽以男帽极为多见，一般用黑地、白花平绣，巴旦木纹样造型头圆、尾尖，具有前后方向的变化，四个巴旦木杏核以旋转适合的骨架排列构成，纹样姿态丰富多样，活泼多变，花色古朴、肃穆、素雅、大方，俗称巴旦木花帽，维吾尔族人民群众都有佩戴花帽的习俗，它不但是生活中必不可少的日用品，而且也是一种具有强烈民族特色的工艺品。

故判定被诉侵权设计是否落入涉案专利的保护范围，应当整体观察、综合判断，并以一般消费者的知识水平和认知能力为标准判断两者是否相同或者近似。

涉案外观设计的设计要点为形状与图案的结合，将被诉侵权设计与专利设计相比对，两者相同之处为：花帽外形均是由四瓣似三角形的底料拼接在一起，主视图设计均是两个首尾相连的巴旦木杏核造型，帽口边缘部分均为四个半圆平行排列；

两者不同之处为：前者的巴旦木杏核肥大处内有两个小圆球图案，后者的巴旦木果实肥大处内是两个小花蕊图案；

前者两个巴旦木之间是一牛角图案，后者两个巴旦木之间是一圆球图案；

前者帽口边缘部分半圆造型内部的图案只有一种，后者帽口边缘部分半圆造型内部的图案有两种，呈交叉排列；

前者整体花纹色彩为金黄色，后者为白色。

根据上述特征可见，两个巴旦木杏核首尾相连、帽口边缘部分半圆造型的布局方式与产品形状相结合是涉案专利最显著的设计特征，被诉侵权设计将涉案专利首尾相连的巴旦木杏核肥大处内的两个小花瓣图案代替两个小圆球图案，将涉案专利两个巴旦木杏核之间的一圆球图案代替一牛角图案的差异及帽口边缘部分半圆造型内部的图案的差异是局部的、细微的，以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为两者在整体视觉效果上存在实质性的差异，故原审法院认定被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利的保护范围并无不当。

上诉人麦麦沙力•吾斯曼上诉称，其未收到喀什地区知识产权局作出的喀知法字（2015）第03号专利权纠纷处理决定书，认为该局未依法送达该决定书，不能作为本案的定案依据。

本院认为，原审法院认定被诉侵权外观设计是否侵犯涉案专利是通过比对认定，并非只依据喀什地区知识产权局作出的处理决定书认定被诉侵权外观设计构成侵权。

且该局出具的情况说明书及送达回证均证实，该局已依法送达处理决定书的事实。

故上诉人麦麦沙力•吾斯曼的该项上诉理由无事实依据，本院不予支持。

上诉人麦麦沙力•吾斯曼上诉称，涉案外观专利设计不具有新颖性并在获得授权前已普遍使用，认为被诉侵权设计不构成侵权，为此提交了1983年10月新疆人民出版社出版的名为《新疆维吾尔民间花帽图案集》及1993年3月新疆美术摄影出版社出版的《维吾尔刺绣图案集》两本书，但其提交的该两本书记载的刺绣及花帽图案中，没有与涉案外观专利设计近似或相同的图案，该两本书反而证明，维吾尔族巴旦木花帽图案众多，各种图案上巴旦木杏核的数量及排列不一，存在多种设计空间。

且经本院调查发现，新疆维吾尔自治区博物馆及目前现有的相关书籍记载的传统维吾尔族巴达木花帽设计图案与涉案外观专利设计图案存在明显不同，故涉案外观设计专利受法律保护并不直接限制维吾尔族人民群众巴旦木花帽的发展变化。

本案中，被上诉人阿布都维力•巴拉提因被侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权所获得的利益难以确定，故原审法院综合考虑涉案专利权类型、侵权人实际侵权行为情节、产品利润率等因素，经济损失酌定为2万并无不当。

综上，上诉人麦麦沙力•吾斯曼的上诉理由不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审受理费300元（上诉人麦麦沙力•吾斯曼预交）由上诉人麦麦沙力•吾斯曼负担。

本判决为终审判决。