广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法民三终字第1126号上诉人（原审被告）：中山市永业灯饰厂，住所地：广东省中山市横栏镇，组织机构代码××。

代表人：钟与标，该厂总经理。

委托代理人：覃政华，广东ＸＸ海天律师事务所律师。

委托代理人：唐桂莲，广东ＸＸ海天律师事务所律师助理。

被上诉人（原审原告）：杨世红，男，汉族，住浙江省富阳市。

委托代理人：邱斌斌，广东翰锐律师事务所律师。

原审被告：钟与标，男，汉族，住广西省玉林市玉州区，系中山市永业灯饰厂的业主。

上诉人中山市永业灯饰厂（以下简称永业厂）因与被上诉人杨世红、原审被告钟与标侵害外观设计专利权（专利号为ZL201030219796.2）纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第39号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

杨世红诉称：其是专利号ZL201030219796.2号，名为“隧道灯”的外观设计专利权人。

该专利申请日为2010年6月29日，授权公告日为2010年11月17日，目前仍在有效期内，应当依法受到保护。

杨世红调查发现永业厂、钟与标在未经其许可的情况下，擅自实施了涉案专利，并在中山市古镇×××等灯配市场大肆销售。

根据专利法的规定，永业厂、钟与标的该行为构成侵权，且该行为给其造成了重大的经济损失，永业厂、钟与标应当立即停止侵权，并承担赔偿责任。

据此，请求法院判决：1.永业厂、钟与标立即停止侵害杨世红ZL201030219796.2号专利权的侵权行为，包括停止生产、销售侵权产品；

2.永业厂、钟与标赔偿杨世红经济损失及杨世红为调查、制止侵权行为所支出的合理费用计五万元；

3.永业厂、钟与标承担本案诉讼费。

永业厂、钟与标答辩称：1.本案中被诉侵权产品与本专利属于明显不同的产品。

被诉侵权产品与本专利之间无论是从外观特征还是从整体效果，均有多处明显差异，被诉侵权产品与本专利之间的设计以及外观可明显看出两者既不相同也不近似；

2.根据对被诉侵权产品与本专利对比作出的结论，被诉侵权产品没有侵权；

3.被诉侵权产品有合法来源。

原审法院经审理查明：专利号为ZL201030219796.2，外观设计名称为“隧道灯”的设计人和专利权人是杨世红，该专利申请日是2010年6月29日，授权公告日是2010年11月17日。

该专利简要说明记载：本外观设计的用途是用于大功率的灯光照明，设计要点在于灯罩的外形轮廓（该专利图片见附图一）。

2013年4月10日缴纳了当期年费。

2013年11月14日，广东省中山市菊城公证处根据申请人杨世红的申请，指派公证员及公证工作人员随申请人的委托代理人张泰峰来到中山市古镇×××内一个挂有“永业压铸厂”招牌的商铺，公证员对周围环境进行了拍照，而后进入该商铺内由张泰峰购买产品二件，取得单号：YY——000—2013-11-14-0010《中山永业铝材专业LED销售单》一张，《中国民生银行交易凭条》一张、名片两张。

购买结束后，公证员根据张泰峰的要求，对所购买的产品中指定的其中一件产品运至广东省中山市菊城公证处，并对该商品进行了封存、拍照。

后将封存后的购买物品留存于申请人处。

2013年11月26日，广东省中山市菊城公证处出具了（2013）粤中菊城第6758号《公证书》。

上述《中山永业铝材专业LED销售单》载有门市及三间厂的地址、电话、传真，并加盖有“中山市永业灯饰厂门市部合同专用章”印章，杨世红指控销售单上记载名称为“150W投光灯”的产品为本案被诉侵权产品，数量为1，价格为200元；

名片载有永业压铸字号、永业厂名称、地址、电话、QQ号、钟与标农业银行、建设银行、交通银行、工商银行的开户账号，名片还记载有“生产基地压铸厂：中山市横栏镇×××，投光灯、工矿灯厂：中山市古镇×××”等信息。

2014年1月24日，杨世红持前述请求向原审法院起诉。

并提交了被诉侵权产品---公证实物（图片见附图二）。

庭审时，经勘验公证实物，该公证实物上没有永业厂、钟与标的信息。

永业厂、钟与标确认该公证实物由其销售，但否认是其生产，并称被诉侵权产品是外购的，其只销售不生产。

将被诉侵权产品与本专利的外观设计图片进行比对，杨世红认为：本专利系隧道灯，由灯具外壳、散热格栅、灯头、扁条形支架、电源盒、散热片组成。

从主视图看：灯壳是四周呈圆滑过渡的矩形，灯壳外边缘上下两侧有横格状散热格，内、外壳由螺钉连接，灯壳内部有两个灯头；

从后视图看：灯壳后部呈梯形结构，其上密布若干散热片，散热片上连接电源盒，电源盒表面光滑，灯壳左右两端连接扁条形支架；

从左视图、右视图看：由扁条形支架、电源盒、散热片、灯具外壳组成，呈左窄右宽的梯形状；

从俯视图、仰视图看：均由扁条形支架、电源盒、散热片、灯具外壳组成，呈梯形状。

区别在于：1.本专利为两个灯头，被诉侵权产品为三个灯头；

2.被诉侵权产品外围栅栏宽度稍长，中间间隔稍大；

3.电源盒上，本专利是光滑的，被诉侵权产品上有一些横条。

但两者整体外观依然一致，并不能产生引人注目的视觉效果，所以是相似侵权。

况且，如果灯投入使用，放到高处之后，肉眼根本看不出区别。

永业厂、钟与标则认为两者除上述三点不同外，认为还有如下区别点：1.电源盒面盖，被诉侵权产品面盖四条长的，八条短的美观线，环住面盖内孔，本专利没有；

2.散热器数量、形状不同。

被诉侵权产品的散热孔形状是椭圆形，有24个，本专利散热孔形状是方形，有46个；

3.被诉侵权产品面盖是内八角形，本专利是椭圆形。

此外，永业厂、钟与标认为散热器与支架是常规配件，市场普遍存在，被诉侵权产品与本专利既不相同也不近似，不存在侵权问题。

又查，杨世红提供了700元的公证费发票。

为支持合法来源抗辩，永业厂、钟与标提交了两份送货单，第一份送货单抬头为中山市古镇×××灯饰，时间为2013年8月15日，客户名称为永业，名称及规格为遂道灯，数量10，单价180，金额1800，并盖有“中山市古镇灯具之星灯饰”印章；

第二份送货单抬头为卡莱希灯具，时间为2013年10月8日，客户名称为永业，名称及规格为隧道灯，数量5，单价185，金额925，并盖有“中山市古镇镇卡莱希灯具财务专用章”印章；

再查，工商登记资料显示：永业厂是投资额为1万元的个人独资企业，投资人为钟与标，登记住址位于中山市横栏镇×××，登记电话是150××××5298。

核准和成立日期均为2012年10月25日，经营范围为生产、加工、销售：照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具、LED产品、五金制品；

货物及技术进出口。

原审法院认为：杨世红系专利号为ZL201030219796.2、名称为“隧道灯”的外观设计专利的专利权人，且已按期缴纳了年费，该外观设计专利至今处于有效状态，依法应受到法律保护。

本案的争议焦点有三，一是被诉侵权产品是否落入本专利的保护范围；

二是永业厂、钟与标的合法来源抗辩是否成立；

三是被诉侵权产品是否由永业厂生产、销售。

关于争议焦点一，即被诉侵权产品是否落入本专利的保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。

”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

”本专利与被诉侵权产品均为“隧道灯”，属于同类产品，可将二者的外观设计进行比对。

经庭审比对，二者的相同点有：整体设计均呈前宽后窄的梯台状，由外壳、散热格栅、电源盒和灯头、提手五部分组成。

灯壳四周呈圆滑过渡的矩形，灯壳外边缘上下两侧有横格状散热格，内、外壳由螺钉连接，灯壳内部有数个灯头，灯壳后部呈梯形结构，其上密布若干散热片，散热片上连接电源盒，灯壳左右两端连接扁条形支架。

二者区别在于：1.被诉侵权产品有三个灯头，本专利为两个灯头；

2.被诉侵权产品电源盒上有长方形浅凹槽和横条，本专利的电源盒表面平滑；

3.被诉侵权产品与本专利相比，外围栅栏宽度稍长，中间间隔稍大；

4.本专利散热孔形状是方形，有46个，被诉侵权产品的散热孔形状是椭圆形，有24个；

5.本专利面盖是椭圆形，被诉侵权产品是内八角形。

从上述区别分析，区别特征2系使用时不易看到的部位，该设计变化对整体视觉效果不具有显著影响，区别特征3、4、5均系局部细微变化，区别特征1，该数量虽有差异但整体排布方式仍相同，因此上述区别点的存在并不对整体视觉效果产生显著影响，故被诉侵权产品与本专利设计构成近似，落入本专利的保护范围。

关于争议焦点二，永业厂、钟与标的合法来源抗辩是否成立的问题。

首先，永业厂、钟与标提交用以作合法来源抗辩的送货单，虽有盖章，但永业厂、钟与标并没有提交相关盖章单位的工商登记资料，无法确认该单位是否真实存在；

其次，送货单只是简单记载了货物名称为“遂道灯”，无法核实该遂道灯与被诉侵权产品外观特征是否相同；

再者，该两份送货单亦非具公信力的票据凭证，其真实性无法核实。

故永业厂、钟与标主张被诉侵权产品有合法来源的抗辩证据不足，不予采信。

关于争议焦点三，被诉侵权产品是否由永业厂生产、销售的问题。

被诉侵权产品系通过公证购买取得，永业厂认可系其销售，否认由其生产。

但现有证据显示，永业厂的经营范围为生产、加工、销售，其出具的销售单显示其既有门市也有工厂，名片也显示其拥有灯具的生产基地，再者永业厂也未能提供足够的证据证明其销售的被诉侵权产品有来源，故原审法院认定永业厂亦存在生产被诉侵权产品的行为。

钟与标经营的永业厂未经专利权人许可，实施了生产、销售被诉侵权产品的行为，构成对涉案专利权的侵害。

永业厂应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

具体的赔偿数额，杨世红请求在法定赔偿额内酌定赔偿，其主张公证费700元，购买侵权产品费用200元，有票据证实，此为维权的合理费用，予以采纳。

结合永业厂、钟与标实施了生产、销售、许诺销售的侵权行为，涉案专利具有一定的美感，故酌情考虑赔偿金额（包括合理费用在内）为3.5万元。

杨世红索赔金额中超过该数额部分不予采纳。

依照《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”之规定，钟与标作为永业厂的投资人，应在永业厂财产不足以清偿时，以其个人其他财产承担补充清偿责任。

综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、永业厂在本判决发生法律效力之日立即停止制造、销售侵害杨世红第ZL201030219796.2号专利权的侵权产品；

二、永业厂在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨世红经济损失（含合理费用）计3.5万元，钟与标对该赔偿款负补充清偿责任；

三、驳回杨世红其他诉讼请求。

案件受理费1050元，由杨世红负担300元；

永业厂负担750元，钟与标负补充清偿责任。

永业厂不服原审判决，上诉称：（一）原审法院对明显存在差异的产品认定为“构成近似”，属于认定事实错误。

1.被诉侵权产品与专利产品明显不同之处有八处，但原审法院仅列出三点不同；

2.原审法院以技术功能决定的特征来判定二者相近似，有违法律。

（二）原审法院认定永业厂提出的合法来源抗辩因证据不足不能成立，与事实不符，认定结论错误。

（三）原审法院推定永业厂存在生产侵权产品的行为，与事实不符，也不符合法定的证据规则。

（四）原审法院判决的赔偿金额过高。

综上，请求二审法院：l.撤销原审判决，并改判驳回杨世红的全部诉讼请求；

2.判令杨世红承担本案的全部诉讼费用。

杨世红答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回永业厂的上诉请求，维持原判。

经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。

二审诉讼期间，永业厂向本院新提交了以下证据：证据1是专利号为ZL201430053537.5，名称为“隧道灯”的外观设计专利证书，拟证明被诉侵权产品是钟与其拥有专利权的专利产品；

证据2是《确认书》，拟证明钟与其代表永业厂申请产品外观设计专利，钟与其同意永业厂无条件使用该专利权；

证据3是钟与其与永业厂的聘用合同，证据4是永业厂出具的单位证明，拟证明钟与其为永业厂副总经理。

杨世红庭审质证认为：证据1无原件，不认可其真实性、合法性，该专利的申请时间是2014年3月18日，晚于杨世红保全被诉侵权产品的时间，同时晚于一审法院立案受理的时间，本案被诉侵权产品不可能依据在后的该专利生产销售，且该专利的申请本身是为了本案诉讼而提出，不是合法有效的申请。

永业厂确认该专利与被诉侵权产品一致，亦证明该专利不符合新颖性的要求，不符合专利法的规定。

关联性方面，永业厂的专利晚于杨世红的专利，不能以在后专利否认侵权。

关于证据2-4，不认可其真实性和合法性，关联性方面，《确认书》的时间为2013年11月，远早于钟与其申请专利的时间，不能证明该《确认书》的内容是针对证据1。

本院对永业厂新提交的证据认定如下：证据1的真实性予以确认，其合法性和关联性本院另作评述。

证据2-4的真实性、合法性和关联性予以认定。

本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

杨世红系名称为“隧道灯”、专利号为ZL201030219796.2的外观设计专利权人，杨世红的合法权利应受到法律保护。

根据上诉人的上诉理由和请求，本案二审双方当事人争议的焦点是：1.被诉侵权设计是否落入本案专利的保护范围；

2.永业厂的不侵权抗辩是否成立；

3.永业厂的合法来源抗辩是否成立；

4.永业厂是否制造了被诉侵权产品；

5.原审判决的赔偿金额是否合理。

一、关于被诉侵权设计是否落入本案专利保护范围的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案专利为“隧道灯”，被诉侵权产品也是隧道灯，因此两者属于同类产品。

将本案外观设计与永业厂被诉侵权设计相比对，两者的主要相同点在于：整体设计均为前宽后窄的梯台状，由外壳、散热格栅、电源盒、灯头和提手五部分组成。

灯壳四周呈圆滑过渡的矩形，灯壳外边缘上下两侧有横格状散热格，内、外壳由螺钉连接，灯壳内部有数个灯头，灯壳后部呈梯形结构，其上密布若干散热片，散热片上连接电源盒，灯壳左右两端连接扁条形支架。

二者的区别在于：1.被诉侵权产品有三个灯头，本案专利为两个灯头；

2.被诉侵权产品电源盒上有长方形浅凹槽和横条，本案专利的电源盒表面平滑；

3.被诉侵权产品与本案专利相比，外围栅栏宽度稍长，中间间隔稍大；

4.本案专利散热孔形状是方形，有46个，被诉侵权产品的散热孔形状是椭圆形，有24个；

5.本案专利面盖是椭圆形，被诉侵权产品是内八角形。

其中，灯头数量的差异并不对整体视觉效果产生显著影响，电源盒表面属于使用时不易看到的部位，其他区别均系局部的细微变化，以一般消费者的知识水平和认知能力综合判断，难以认定两者的整体视觉效果存在实质性差异。

原审法院认定被诉侵权设计与本案专利近似，落入本案专利的保护范围并无不当，本院予以维持。

二、关于永业厂的不侵权抗辩是否成立的问题永业厂上诉主张其产品系钟与其许可实施的专利号为ZL201430053537.5的专利产品。

经查，该专利的申请日为2014年3月18日，授权公告日为2014年7月16日，均晚于本案专利的申请日及授权公告日。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条“人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的人的合法权益”的规定，实施钟与其在后申请并授权公告的外观设计专利不能成为永业厂侵害本案外观设计专利权的合法抗辩理由。

三、关于永业厂的合法来源抗辩是否成立的问题永业厂主张其销售的被诉侵权产品合法来源于案外人中山市古镇灯具之星灯饰厂和中山市古镇镇卡莱希灯具，并提交了两份送货单作为证据。

经查，该组送货单虽有盖章，但永业厂未举证证明送货单位系一个真实存在的民事主体，该两份送货单来源不明，其真实性无法确认，且亦无其他证据佐证该两份单据上载明的商品与本案被诉侵权产品具有同一性。

此外，永业厂既主张本案被诉侵权产品来源于案外人，又主张该产品系钟与其许可实施的专利号为ZL201430053537.5的专利产品，其主张相互矛盾。

综合上述分析可知，永业厂主张被诉侵权产品有合法来源的抗辩理由不成立，本院不予支持。

四、关于永业厂是否制造了被诉侵权产品的问题本案被诉侵权产品上未标注任何生产者信息。

广东省中山市菊城公证处出具的（2013）粤中菊城第6758号公证书载明，张泰峰在“中山市古镇×××内的一个商铺，该商铺挂有‘永业压铸厂’的招牌”公证购买被诉侵权产品，获取的销售单载明“佛山市南海×××”、“中山市横栏××××××”等厂址，而该门市部提供的名片显示，上述厂址为生产基地。

再结合考虑永业厂工商登记的经营范围“生产、加工照明灯具”，原审法院关于永业厂制造被诉侵权产品的认定并无不当。

永业厂认为被诉侵权产品并非由其生产，但又不能证明该产品的合法来源，亦不能提交其他反驳证据，故其上诉主张不成立，本院予以驳回。

五、关于原审判决的赔偿金额是否合理的问题永业厂未经许可，擅自制造、销售、许诺销售侵害杨世红专利权的产品，应承担赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿数额，专利权人并未举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或永业厂因侵权所获得的利益。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑涉案专利的类型，侵权行为的方式，侵权者的主观过错、经营规模，以及杨世红为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定永业厂赔偿杨世红经济损失及合理费用共3.5万元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

上诉人中山市永业灯饰厂的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币675元，由上诉人中山市永业灯饰厂负担。

中山市永业灯饰厂已向本院预交案件受理费1050元，其多预交的375元，本院予以退回。

本判决为终审判决。