湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）长中民五初字第00024号原告上海上岛餐饮连锁经营管理有限公司，住所地上海市闵行区元江路5500号第1幢E2680室。

法定代表人张勍，董事长。

委托代理人邓璐妮，上海兴浦律师事务所律师。

被告续强华，系个体工商户“长沙市芙蓉区名士中西餐厅”的经营者。

原告上海上岛餐饮连锁经营管理有限公司（以下简称上岛公司）因与被告续强华侵害商标权纠纷一案，于2013年8月30日向本院提起诉讼，起诉材料齐全日期为2013年12月23日。

本院于2013年12月23日立案受理本案后，先后以法院专递和直接送达的方式向被告续强华的经营地址和户籍地址送达相关司法文书均未成功，于2014年11月1日依法在《人民法院报》向被告公告送达诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼材料。

本院依法组成合议庭，于2015年2月2日对本案进行公开开庭审理，原告上岛公司委托代理人邓璐妮到庭参加诉讼，被告续强华未到庭。

本案现已审理终结。

原告上岛公司诉称，原告经上海上岛咖啡食品有限公司授权，在独占范围内发现有侵犯“上岛”图文商标的行为，可以独立收集证据，并以自己的名义提起诉讼和获得赔偿。

2008年7月23日，原告与案外人池鹏签订特许经营合同，自2009年12月1日起池鹏可使用“上岛”图文组合商标在长沙市五一路长沙大厦商务楼裙楼三楼经营上岛咖啡店，2012年11月30日合约到期双方并未续约。

之后，经调查，原告发现被告在上述地址经营场所内及店招上继续使用“上岛”图文组合商标，并将店名冠以“上岛咖啡”字样，同时被告在店内醒目位置多处使用“上岛咖啡”字样及“上岛”图文组合商标。

原告多次警告被告行为系商标侵权行为，并发送律师函，被告未有任何回应。

被告的上述行为足以使消费者误认为被告仍然是“上岛”图文商标的合法使用者，被告经营的店铺系“上岛咖啡”特许经营加盟店，在被告店铺内能继续享受到上岛咖啡特许经营体系所提供的产品和服务。

原告认为被告未经原告许可，在相同服务类别上使用“上岛”图文组合商标，造成混淆，严重侵犯了原告在区域内的“上岛”图文组合商标独占许可使用权。

为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求法院依法判令被告：一、立即停止侵权行为（即在长沙市五一路店经营场所内及店招、店内配套服务设施上使用“上岛”图文组合商标）；

二、赔偿原告因被告商标侵权造成的各项经济损失人民币10万元；

三、承担本案的诉讼费用。

被告续强华未予答辩。

本院经审理查明：第1385773号“”注册商标注册人为海南上岛农业开发有限公司，核定服务项目为第42类，即提供食宿旅馆、咖啡馆、餐厅、自助餐厅、快餐厅、鸡尾酒会服务、假日野营服务（住所）、汽车旅馆，注册有效期限自2000年4月14日至2010年4月13日；

2002年5月30日，上海上岛咖啡食品有限公司经国家商标局核准，受让取得第1385773号注册商标；

2009年12月7日，该商标续展注册有效期至2020年4月13日。

2010年2月2日，原告与上海上岛咖啡食品有限公司签订《上岛商标区域使用许可协议》，在第1385773号注册商标的有效期内，获得第1385773号注册商标在湖南省等区域内的咖啡馆、餐厅、自助餐厅及快餐馆服务项目上的独占使用权，并获权许可他人使用该注册商标开设“上岛”咖啡馆、与他人签订《上岛咖啡加盟协议书》、在其独占许可范围内发现有侵犯第1385773号注册商标的行为独立收集证据、以自己的名义提起诉讼和获得赔偿。

2012年8月30日，湖南省长沙市长沙公证处出具（2013）湘长市证民字第6076号公证书。

该公证书记载：2013年8月27日，原告委托代理人邓璐妮到湖南省长沙市长沙公证处申请办理保全证据公证。

2013年8月27日，邓璐妮与该处公证员王凌瑾、公证人员李杜来到长沙市五一大道的长沙大厦，使用公证员的手机对大楼整体及位于大楼三楼的“上岛咖啡”店的店招、门口的指示牌分别进行了拍照，共拍得照片5张，大楼入口处有推销员向邓璐妮分发了印有“上岛咖啡五一店现金消费8.8折”字样的优惠卡一张。

随后，三人从指示牌指示的入口进入大楼前往三楼的上岛咖啡店，途中，邓璐妮用公证员王凌瑾的手机对楼梯上贴的指示条幅、夹层的大幅广告及楼梯间墙壁上的宣传广告分别进行拍照，共拍得照片5张，到达三楼后，又对店门口标有“上岛咖啡”字样的灯箱和玻璃门进行拍照，共拍得照片2张。

随后，三人以普通消费者的身份进入店内消费。

在消费过程中，邓璐妮使用公证员王凌瑾的手机对该店的菜单、餐巾纸、呼叫器、点单夹、垫纸、餐盘及卡座隔板上的“上岛咖啡”字样进行拍照，共拍得照片14张。

消费结束后，店内工作人员向邓璐妮出示了编号为“SR0013100827”的结账单，邓璐妮付账后取得发票代码为243001370398、发票号码为24859262、收款单位为“长沙市芙蓉区名士中西餐厅”的税控发票一张。

在（2013）湘长市证民字第6076号公证书附件一所载的前述照片中，店铺招牌、广告、菜单、餐巾纸、呼叫器、点单夹、垫纸卡座隔板等处均使用了如下标识：。

另查明，被告续强华系2012年6月3日成立的个体工商户“长沙市芙蓉区名士中西餐厅”的经营者，资金数额为人民币8万元整，经营范围为快餐店（不含凉菜、不含生食海产品、不含裱花蛋糕）、茶座，经营地址长沙市芙蓉区五一大道65号。

以上事实，有原告提交的（2010）沪浦证经字第415号、416号、417号公证书、《上岛商标区域使用许可协议》、（2013）湘长市民证字第6076号公证书、原、被告的企业注册登记资料及当事人的庭审陈述等在卷证实，足以认定。

原告提交的律师函、律师函快递单、律师委托代理合同，均为复印件，均显示为处理与案外人池鹏的事务，与本案无关，不采纳为本案证据。

原告提交的律师费票据复印件，无原件核对，所载信息与本案缺乏关联性，不采纳为本案证据。

原告提交的机票所载时间（2014.3.26／2014.6.30）与本案立案、开庭等时间不吻合，不采纳为本案证据。

本院认为，原告经授权取得第1385773号“”注册商标在湖南省区域内的咖啡馆、餐厅、自助餐厅及快餐馆服务项目上的独占使用权，有权在其独占许可范围内发现有侵犯第1385773号注册商标的行为独立收集证据、以自己的名义提起诉讼和获得赔偿。

根据《中华人民共和国商标法》（2001年修订，下同）第四条第三款和第五十二条第（一）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种服务或者类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被告经营的长沙市芙蓉区名士中西餐厅（快餐店、茶座），与原告享有独占许可使用权的第1385773号注册商标所核定使用的服务项目相同，被告在其经营场所使用的标识“”，与第1385773号“”注册商标在视觉上基本无差别，构成相同商标。

因此，被告如果没有获得商标注册人的许可，在上述经营场所使用上述标识，构成商标侵权。

原告在诉状中陈述曾签订特许经营合同授权案外人池鹏在长沙市芙蓉区五一路长沙大厦商务楼裙楼三楼上岛咖啡店使用“上岛”图文组合商标至2012年11月30日止，但未提交该合同供本院审核；

与此同时，本案被告缺席庭审未予答辩，也没有其他在案证据证明被告获得了商标注册人的许可。

因此，在本案中，应当认定被告没有获得商标注册人的使用许可，侵犯了原告的注册商标独占使用权。

依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，被告应对其侵犯原告注册商标专用权的行为应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。

原告要求被告立即停止侵权行为的诉讼请求，本院予以支持。

关于赔偿数额的确定。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，侵害商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支；

侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。

本案中，原告未提交证据证明其因侵权所受损失以及被告因侵权所得利润，本院将结合被告的经营规模、权利商标的声誉、维权费用（律师费、公证费、差旅费无有效证据支持，但有客观支出）等因素酌定赔偿数额。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条第三款、第五十二条第（一）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第二十一条、第《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告续强华立即停止侵犯原告上海上岛餐饮连锁经营管理有限公司享有独占许可使用权的第1385773号注册商标专用权的使用行为；

二、被告续强华于本判决生效后十日内赔偿原告上海上岛餐饮连锁经营管理有限公司经济损失人民币40000元（含合理维权支出）；

三、驳回原告上海上岛餐饮连锁经营管理有限公司的其他诉讼请求。

如果被告续强华未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

案件受理费人民币2300元，由被告续强华负担。

该费用已由原告上海上岛餐饮连锁经营管理有限公司预交，本院不作退回，被告续强华在履行本判决给付义务时迳付原告。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　闵俊伟审　判　员　　肖娟闻代理审判员　　程　婧二〇一五年三月三十一日书　记　员　　彭　芳附相关法律条文：《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第四条自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。

自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。

本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。

工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。