云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2015）文中刑终字第65号原公诉机关广南县人民检察院。

上诉人（原审附带民事诉讼原告人）云南正大种子有限公司。

住所：云南省玉溪市易门县＊＊＊。

法定代表人白某某，董事长。

委托代理人林文、李淑芳，云南八谦（昆明新区）律师事务所律师（特别授权）。

被上诉人（原审被告人）居某某，男，1973年11月23日生。

因本案于2013年6月3日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕，同年10月25日被取保候审。

广南县人民法院审理广南县人民检察院指控原审被告人居某某犯假冒注册商标罪一案，于2014年11月10日作出（2014）广刑初字第209号刑事附带民事判决。

在法定期限内，原审被告人居某某未提出上诉，原公诉机关广南县人民检察院也未提出抗诉，刑事部分判决已发生法律效力。

原审附带民事诉讼原告人云南正大种子有限公司不服，向本院提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人云南正大种子有限公司的上诉状，依法讯问了原审被告人居某某，听取了上诉人的委托代理人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，2012年6月份，被告人居某某从云南正大种子有限公司辞职后，未经公司同意，仿制该公司获得注册商标的“正大615”和“正大619”杂交玉米种子包装袋3万个，后向正大公司代理制种的廖建军购买了一批“正大615”和“正大619”杂交玉米种。

然后以每公斤19元的价格将“正大615”和“正大619”杂交玉米种子销售给广南代理商李某甲共计7吨，非法经营数额达13.3万元。

李某甲的代理商李某乙、李某丙在销售“正大615”和“正大619”玉米种过程中被查获系假冒正大公司注册商标的种子。

后李某甲将销售剩余的种子全部退给居某某，居某某又将李某甲退回的和其未出售的种子以每公斤15元的价格卖给普洱市的夏春龙，夏春龙在处理玉米种的途中被西盟县农业局执法大队查获并予以扣押。

被扣押的玉米种经清点，规格为1公斤×30袋的“正大615”玉米种子共计894袋，共计26.82吨；

规格为1公斤×30袋的“正大619”玉米种子共计146袋，共计4.38吨。

广南县人民法院认为，被告人居某某未经“正大619、正大615”注册商标持有人云南正大种子有限公司许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，非法经营数额达13.3万元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

辩护人李庆雄提出辩护意见部分有理，采纳有理的部分。

被告人居某某的违法行为侵犯了附带民事诉讼原告人云南正大种子有限公司的注册商标专用权，应对云南正大种子有限公司的损失予以酌情赔偿13万元人民币。

鉴于被告人居某某在庭审中认罪态度较好，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条和《中华人民共和商标法》第五十六条第一款、第二款之规定，以假冒注册商标罪判处被告人居某某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元（限判决生效后20日内缴纳）；

被告人居某某赔偿附带民事诉讼原告人云南正大种子有限公司经济损失人民币13万元；

驳回附带民事诉讼原告人云南正大种子有限公司的其他诉讼请求。

上诉人云南正大种子有限公司提出的上诉理由及委托代理人提出的代理意见是：关于刑事部分，被告人非法经营数额达到133.7万元，属犯罪情节特别严重，又无自首等法定从轻情节，也未赔偿损失和取得受害单位的谅解，应当判处三年以上七年以下刑罚，依法不适用缓刑；

关于民事部分，应根据《中华人民共和国商标法》第五十六条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益或受害人受到的损失。

被上诉人非法经营数额达38.2吨，按照市场平均价35元／公斤计算，被上诉人的非经营数额达人民币133.7万元，而一审认定的被上诉人非法经营数额是13.3万元，仅为被上诉人的直接销售数量，没有考虑未销售的数量，属认定事实错误，判令的赔偿过低，上诉人要求赔偿50万元属于合理范围，请求二审法院撤销一审判决的民事部分，改判上诉人赔偿全部损失人民币50万元。

广南县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。

本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。

本院认为，原审被告人居某某未经“正大619、正大615”注册商标所有人云南正大种子有限公司许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，非法经营数额达13.3万元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。

原审被告人居某某实施假冒“正大619、正大615”注册商标的犯罪行为，侵犯了附带民事诉讼原告人云南正大种子有限公司的注册商标专用权，应对云南正大种子有限公司的损失予以赔偿。

附带民事诉讼原告人对一审判决的刑事部分无上诉权，故请求判处原审被告人居某某三年以上七年以下刑罚诉求于法无据，本院不予支持。

关于上诉人及其委托代理人提出原判认定被上诉人的非法经营数额是13.3万元，仅为直接销售数量，没有考虑未销售的数量，属认定事实错误，判决赔偿过低的意见，经查，原判根据证人李某甲、李某丙、李某乙、黄某某的证言、银行交易记录、现场照片、相关书证及原审被告人的供述等证据，认定原审被告人居某某假冒他人注册商标，非法经营数额为13.3万元，属认定事实清楚，证据确实、充分；

对于原审被告人销售给夏春龙的“正大615”玉米种子26.82吨和正大“619”玉米种子4.38吨，因证人夏春龙对销售价格未予证实，仅有居某某供述销售价每公斤为15元人民币，且无其他证据证实该批种子的非法经营数额，故原判根据现有证据仅对假冒销售事实作了认定，而对非法经营数额未予认定符合本案客观实际，并无不当。

本案现有证据无法确定原审被告人居某某在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人云南正大种子公司被侵权所受到的损失，原判根据《中华人民共和国商标法》第五十六条关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人所受得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。

”之规定，结合本案实际，酌情判决原审被告人居某某赔偿上诉人经济损失人民币13万元适当，本案认定非法经营的数额和扣押假冒产品的数量只是确定原审被告人刑事责任的依据，不能成为民事赔偿的标准，故上诉人及其代理人提出的上述意见不能成立，本院不予采纳。

据此，依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。