河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）豫法知民终字第101号上诉人（原审被告）：卢永焦，系郑州市火车站地区豫赫百货商行业主。

经营地址：河南省郑州国际小商品城*座*层21、、23号。

委托代理人：孙会敏，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。

委托代理人：黄宗辉，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛豪伟达玩具有限公司。

住所地：山东省青岛市城阳区棘洪滩街道中华埠社区。

法定代表人：徐翔先，该公司董事长。

委托代理人：曲成武，山东博睿律师事务所律师。

委托代理人：刘贺，山东博睿律师事务所律师。

上诉人卢永焦��被上诉人青岛豪伟达玩具有限公司（以下简称豪伟达公司）侵害商标权纠纷一案，豪伟达公司于2014年7月15日向河南省郑州市中级人民法院（以下称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、卢永焦停止销售侵犯豪伟达公司注册商标专用权商品的行为；

2、卢永焦承担本案公证费、律师费等豪伟达公司为制止侵权行为所支付的合理开支及赔偿其经济损失共3万元；

3、本案诉讼费由卢永焦承担。

原审法院于2014年10月16日作出（2014）郑知民初字第613号判决。

卢永焦不服，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月17日公开开庭进行了审理。

卢永焦的委托代理人黄宗辉，豪伟达公司的委托代理人刘贺，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院审理查明：豪伟达公司于2009年10月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册“豪伟达＋HWD”文字组合商标，有效期��2019年10月27日。

核定使用商品为第28类，包括“长毛绒玩具、玩具熊、玩具娃娃、智能玩具、积木（玩具）等”，商标注册证为第5622766号。

豪伟达公司于2010年11月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册“图形＋HWD”组合商标，该商标由上下两部分组成，上部为并列的卡通兔和卡通猪图案，下部为“HWD”字母，有效期至2020年11月20日。

核定使用商品为第28类，包括“玩具、木偶、国际象棋、运动球类、锻炼身体器械、体育活动器械”等，商标注册证为第7333816号。

2014年5月16日，豪伟达公司的委托代理人曲成武到河南省郑州市黄河公证处申请保全证据公证。

同日，公证处人员与豪伟达公司的委托代理人曲成武来到位于郑州市福寿街与兴隆街交叉口的郑州国际小商品城的B座4F22、23号门头标示为“馨之缘”店内，曲成武购买了“菲人小井”、“好韦兔”毛绒玩具（合格证显示“HWD”、“品名：毛绒玩具”、“豪伟达玩具”等内容）各一个，支付人民币80元，并从该商店当场取得“馨之缘毛绒玩具总汇”销货清单一张及“馨之缘毛绒玩具总汇”名片一张。

购买行为结束后，曲成武对该商店外观拍摄照片一张。

曲成武在郑州市黄河公证处内对所购买玩具进行了拍照，公证员对所购物品及手写清单、名片进行了封存。

郑州市黄河公证处对上述过程出具（2014）郑黄证民字第10955号公证书予以确认，所拍摄照片及取得的销货清单、名片复印件附于公证书后。

所购物品由豪伟达公司于诉讼中提交法庭。

经原审法院当庭拆封，郑州市黄河公证处封存的被控侵权“好韦兔”毛绒玩具左耳吊牌正面显示“卡通兔＋卡通猪＋HWD”组合图案，吊牌背面显示“合格证品名：毛绒玩具，豪伟达玩具”等内容。

公证处封存的销货清单载明“馨之缘毛绒玩具总汇，品名：菲人小井、好韦兔，金额80，地址：郑州国际小商品城B座四楼21-23档，电话／传真：0371-6676****等内容”；

封存的名片载明“馨之缘毛绒玩具总汇，卢永樵，地址：郑州国际小商品城B座四楼21-23档，电话：0371-6676****，主要经营：‘雅皮士’布艺娃娃、‘太阳娃’布艺系列中高档毛绒玩具卡通娃娃系列、NICI系列产品多种时尚玩具礼品，来样定做”。

原审法院另查明：“郑州市火车站地区豫赫百货商行”经营性质为个体工商户，经营范围为玩具销售，卢永焦系业主，成立时间2012年3月25日，注册资本十万元，登记经营地址为郑州国际小商品城B座四层21、22、23号。

豪伟达公司生产的毛绒玩具合格证载明以下信息：第7333816号注册商标、执行标准、具体面料名称、填充物名称、等级、检验员、制造商、电话、传真、网址、条形码等信息。

被控侵权产品吊牌上并���载明上述信息。

原审法院认为：豪伟达公司依法获得第5622766、7333816号注册商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。

商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

卢永焦销售的被控侵权产品为毛绒玩具，与豪伟达公司涉案商标核定使用商品中的毛绒玩具为相同产品。

豪伟达公司提供的其公司生产的同类毛绒玩具合格证载明了执行标准、等级、检验员、条形码、��体面料、填充物名称等重要产品信息，而被控侵权产品合格证并未显示上述信息；

被控侵权产品合格证本身的质量、色彩同豪伟达公司所提供的正品合格证亦存在明显差别。

经比对，卢永焦销售的被控侵权“好韦兔”毛绒玩具左耳吊牌上的图案由上下两部分组成，上部为并列的卡通兔和卡通猪图案，下部为“HWD”字母，与豪伟达公司在玩具商品上享有商标专用权的第7333816号“图形＋HWD”组合商标为相同的卡通图案和字母，只是在卡通兔图案部分有细微差别，因此两者构成近似。

卢永焦所销售的被控侵权“好韦兔”毛绒玩具使用了与豪伟达公司涉案商标近似的商标标识，足以使相关公众与豪伟达公司的毛绒玩具产品产生混淆，构成对豪伟达公司注册商标专用权的侵害，豪伟达公司要求卢永焦停止销售侵权产品的理由成立，应予以支持。

《中华人民共和国商标法》���六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

因卢永焦不能提供被控侵权产品的合法来源，豪伟达公司要求卢永焦赔偿经济损失的理由成立，予以支持。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予三百万以下的赔偿。

由于豪伟达公司未举证证明其因卢永焦侵权所受到的损失数额或卢永焦因侵权所获利益的数额，也未举证证明涉案注册商标许可使用费数额，原审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，卢永焦侵权行为的性质、情节、经营规模及豪伟达公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，将赔偿数额酌定为12000元。

卢永焦经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项，第六十三条第一、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、卢永焦立即停止销售侵犯豪伟达公司第7333816号注册商标专用权的商品；

二、卢永焦于判决生效之日起十日内赔偿豪伟达公司经济损失12000元；

三、驳回豪伟达公司的其他诉讼请求。

如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由青岛豪伟达玩具有限公司负担160元，卢永焦负担390元。

卢永焦上诉称：1、卢永焦所销售的毛绒玩具与豪伟达公司享有注册商标专用权的产品不具有相同性或相似性，不会引起公众混淆，卢永焦未侵犯豪伟达公司第7333816号注册商标专用权。

2、卢永焦所售毛绒玩具有合法进货来源，不应承担赔偿责任。

3、原审判决卢永焦向豪伟达公司支付12000元，无事实和法律依据。

请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审。

2、二审诉讼费用由豪伟达公司承担。

豪伟达公司答辩称：1、卢永焦一审中缺席，没有提供其所售产品拥有合法来源的证据。

2、经过对公证封存的卢��焦所售侵权产品进行比对，卢永焦所售侵权产品与豪伟达公司享有注册商标专用权的产品具有相似性，卢永焦构成商标侵权。

3、卢永焦在河南省最大的销售市场面向各县市销售与豪伟达公司享有注册商标专用权相似性的三无产品，给该公司造成了一定的损失，原审判决赔偿数额合理。

请求：维持原判，驳回卢永焦的上诉请求。

根据当事人的上诉、答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点为：卢永焦的行为是否构成侵权；

如果构成侵权，所售商品是否有合法来源，责任如何承担。

本院经审理查明的事实除与原审法院查明事实一致外，另查明：二审庭审中，卢永焦向本院提交新证据：两张购货清单，第一份《销货清单》（0126686号）主要内容为：购货单位卢永桥，日期5月12日，名称及规格：鸭子等三种（其余两种字迹不易辨认），清单内容为还写明一些数量的单价。

第二份《庆玩具厂发货单》（抬头残缺）主要内容为：客户卢永樵。

日期2013年12月9日，主要内容为：品名腰垫数量200个，单价15元，金额3000元；

荷叶垫25个，单价17元，金额425元；

酷酷家族数量44个，单价21元，84元。

下面载明有厂址：河北容城大河镇南文，以及电话手机等内容。

以证明其所售产品拥有合法来源。

豪伟达公司对卢永焦提供的新证据质证认为：该两份证据显示的形成时间在一审开庭前，一审中未提交，不能作为新证据。

该两份证据中，一张只用卢永樵的签字，而无送货人的签字，无法看出商品提供商是谁。

另一张签字的是卢永桥，与本案无关。

同时对该两份证据的真实性有异议。

该清单没有显示产品的品牌，不能认定卢永焦所购产品就是标有豪伟达公司享有注册商标专用权标识的产品。

因此，不能认定卢永焦所售侵权产品拥有合法来源。

豪伟达公司的商标所囊括的商品和卢永焦所售产品的范围和用途类似，且无论从商标的细节上还是整体上都有惊人的相似，因此卢永焦构成侵权。

本院认为：关于卢永焦的销售行为是否侵犯豪伟达公司注册商标专用权的问题。

豪伟达公司依法获得第5622766、7333816号注册商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。

由（2014）郑黄证民字第10955号公证书以及通过商品比对可以认定，卢永焦所售被控侵权毛绒玩具的商标与豪伟达公司在玩具商品上享有商标专用权的第7333816号“图形＋HWD”组合商标为相同的卡通图案和字母，只是在卡通兔图案部分有细微差别，两者构成相似性，足以使公众产生混淆。

因此，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第（三）项之规定，卢永焦构成对豪伟达公司注册商标专用权的侵害。

对此上诉理由，本院不予��持。

关于卢永焦所售被控侵权产品是否有合法来源的问题。

卢永焦所提交的两份购货清单仅证明卢永焦购买了一批毛绒玩具，不能证明其所购产品就是本案中的被控侵权产品。

因此，卢永焦不能证明其所售的被控侵权产品拥有合法来源。

对此上诉理由，本院不予支持。

关于卢永焦所应承担的赔偿数额问题。

由于豪伟达公司未提交证据证明因卢永焦销售侵权产品给该公司所造成损失的数额，也未提交证据证明卢永焦因销售侵权产品所获利益的数额，原审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，综合考虑涉案商标的知名度和影响力，卢永焦侵权行为的性质、情节、经营规模及豪伟达公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，将赔偿数额酌定为12000元并无不当。

卢永焦提出的赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

综上，卢���焦的上诉理由不成立，本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费390元，由卢永焦负担。

本判决为终审判决。