广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）深中法知刑终字第27号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘凤文，男。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年8月20日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2014年9月19日被深圳市公安局福田分局逮捕，于2014年11月20日被深圳市福田区人民检察院取保候审。

又于2015年1月20日被深圳市公安局福田分局逮捕，现羁押于深圳市福田区看守所。

辩护人郭继军，广东华途律师事务所律师。

辩护人王一帆，广东华途律师事务所实习律师。

深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人刘凤文犯假冒注册商标罪一案，于2015年1月13日作出（2015）深福法知刑初字第8号刑事判决。

宣判后，原审被告人刘凤文不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原判认定，第6281379号“”和第5621463号“”由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日和2010年4月14日至2020年4月13日。

2014年5月以来，被告人刘凤文在通讯市场收购苹果品牌旧手机，采购假冒苹果注册商标的手机屏幕、后盖等手机零配件，先后雇用陈某涛、梁某鸿等人作为工人，并租用深圳市福田区滨河新村XX栋XX室，通过换壳等方式进行翻新苹果品牌手机并出售牟利。

2014年8月19日，深圳市公安局福田分局民警在深圳市福田区滨河新村XX栋XX室抓获被告人刘凤文，并查获已翻新完成苹果品牌5C16G手机91部（其中白色为28部、红色为34部、黄色为9部、蓝色为12部、绿色为8部），未翻新的苹果5C蓝色手机5部、5S白色手机10部以及苹果手机显示屏10个、手机后盖30个、螺丝刀2把。

经查，上述已翻新完成的苹果品牌5C16G及5S16G手机经深圳市价格认证中心鉴定，鉴定单价分别为1250元及2700元，91部苹果品牌5C16G及10部苹果品牌5S16G手机鉴定分别总价为113750元及27000元。

上述事实，有下列证据证实：1、涉案物品照片、被告人刘凤文的身份材料、前科劣迹查询情况说明、搜查笔录、扣押清单、抓获经过、商标注册证等物证、书证，证明查获的手机型号、数量及涉案注册商标情况；

2、证人梁某鸿、陈某涛的证言，证称被告人刘凤文从通讯市场回收二手苹果手机及所需配件，通过更换后盖等方式翻新手机；

3、苹果公司的委托代理人苹果电脑贸易（上海）有限公司出具的鉴定证明，确认涉案的91部苹果品牌5C16G及10部苹果品牌5S16G手机为假冒苹果公司“”、“”注册商标的手机；

4、被告人刘凤文的供述和辩解，其对从事翻新苹果品牌手机的犯罪事实供认不讳，但辩称涉案的10部苹果5S16G手机并非其翻新；

5、涉案财产价格鉴证结论书，证明涉案的91部苹果品牌5C16G及10部苹果品牌5S16G手机鉴定分别总价为113750元及27000元；

6、勘验、检查、辨认笔录，证实案发现场的情况；

7、视听资料，证实讯问期间的情况。

证据确实、充分，足以认定。

原判认为，苹果公司第6281379号“”和第5621463号“”注册商标均在有效期限内，该注册商标依法受法律保护。

被告人刘凤文通过购买二手苹果品牌手机及新的手机配件，对二手苹果品牌手机进行换壳等方式翻新手机并销售牟利。

被告人刘凤文通过上述方式翻新的手机与第6281379号“”和第5621463号“”注册商标核定使用的手提电话属同一种商品。

被告人刘凤文翻新好的手机上的“”、“”商标与第6281379号“”和第5621463号“”注册商标相同，属于在同一种商品上使用与“”、“”商标注册商标相同商标的行为。

关于被告人刘凤文的非法经营数额。

依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律问题的解释》第十二条规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。

本案中被缴获的已翻新的91部苹果品牌5C16G手机经深圳市价格认证中心鉴定总价为113750元。

涉案假冒产品的价格系公安机关依法委托相关鉴定部门作出，计价标准并不违反法律规定，鉴定意见合法有效，可作为定案依据，该部分应认定为被告人刘凤文的非法经营数额。

被告人刘凤文无视国家法律，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与“”、“”注册商标相同的商标，非法经营数额达113750元，属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立。

被告人刘凤文自愿认罪，归案后能基本如实供述自己的罪行，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。

综合被告人刘凤文从事犯罪的时间、犯罪金额、社会影响、社会危害、认罪态度、有犯罪前科等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘凤文犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币60000元。

二、扣押在案的假冒苹果品牌注册商标手机及配件等，交由公安机关依法销毁；

缴获的作案工具依法予以没收，上交国库。

宣判后，上诉人刘凤文及其辩护人提出以下上诉、辩护意见：1、上诉人刘凤文犯罪情节轻微、犯罪所得数额较小、没有给社会造成恶劣的影响；

2、平时表现一贯良好，并无前科劣迹；

3、家庭困难，有老人、小孩需要照顾；

4、认罪态度良好。

综上，一审法院量刑过重，请求依法撤销一审判决，并对上诉人作出较轻的判决。

本院经审理查明的事实与原审认定的犯罪事实一致。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，本院予以确认。

本院认为，上诉人刘凤文未经第6281379号“”和第5621463号“”注册商标所有人苹果公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币113750元，属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

关于量刑问题，原判已综合考虑上诉人刘凤文的犯罪情节和作用，并对其等作出适当量刑，在二审审理期间，无新的从轻、减轻情节，因此，上诉人刘凤文提出一审量刑不当，请求二审法院予以改判的意见，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　于　 春　 辉代理审判员　费　　　　晓代理审判员　杨　 馥　 维二〇一五年五月十一日书　记　员　史彩云（兼）附相关法律条文中华人民共和国刑事诉讼法第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。