江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）泰中知民终字第00006号上诉人（原审被告）泰兴市华才百货超市，住所地泰兴市分界镇分界村*组。

经营者陈吉圣。

委托代理人李志南，泰兴市珊瑚法律服务所法律工作者。

委托代理人徐正国，男。

被上诉人（原审原告）无锡小天鹅股份有限公司，住所地无锡市国家高新技术开发区长江南路18号。

法定代表人方洪波，董事长。

委托代理人黄迪，系该公司员工。

上诉人泰兴市华才百货超市（以下简称华才超市）与被上诉人无锡小天鹅股份有限公司（以下简称小天鹅公司）侵害商标权纠纷一案，不服靖江市人民法院（2014）泰靖知民初字第0155号民事判决，向本院提起上诉。

本院2015年5月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月22日向双方当事人送达了应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员名单通知书，并于2015年6月18日公开开庭审理了本案。

上诉人华才超市的特别授权委托代理人李志南、徐正国、被上诉人小天鹅公司的特别授权委托代理人黄迪均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：小天鹅公司经国家商标局核准分别注册了第1354360号“图案＋LITTLESWAN”组合商标和第1354340号“小天鹅”文字商标，上述注册商标的核定使用商品包括热水器、烤箱、电炊具、烹调器具、电炉灶、烘烤器具（烹调器具）、电热水瓶、电热壶、微波炉（厨房用具）、煤气灶，且均在注册有效期内。

1997年4月9日，国家商标局认定原告注册使用在洗衣机商品上的“小天鹅”商标为驰名商标。

华才超市系2011年12月28日经工商部门核准登记的个体工商户，经营者为陈吉圣，经营场所在泰兴市分界镇分界村九组，经营范围包括预包装食品兼散装食品、乳制品、卷烟等零售，日用百货、日用小商品、日用杂品等零售。

2014年3月7日，泰兴工商行政管理局（以下简称泰兴工商局）对华才超市的经营场所进行检查，发现店内货架陈列有待售的标称商标为“小天鹅”、生产企业为“无锡小天鹅家电有限公司”、规格型号为“立式216型”和“立式185型”的饮水机、产品型号为“203”的电热水壶各一台，经鉴定上述饮水机、电热水壶均为侵犯注册商标专用权的产品。

泰兴工商局查明：华才超市于2013年1月从如皋市天平市场一供货商处分别购入规格型号为“立式216型”的“小天鹅”牌饮水机2台、“立式185型”的“小天鹅”牌饮水机3台、产品型号为“203”的“小天鹅”牌电热水壶3台，至案发时除被查获的产品外，其余均已销售，华才超市在经营过程中未保留相关进、销货单据，未记账，亦未缴纳税收。

该局于2014年4月21日作出《行政处罚决定书》，没收上述侵权物品并对华才超市处以罚款1000元。

该局制作的现场查处照片显示，涉案电热水壶的壶身、外包装，饮水机的面板、产品参数标签等多处使用了与小天鹅公司第1354360号“图案＋LITTLESWAN”商标以及第1354340号“小天鹅”商标相近似的标识。

一审法院将本案的争议焦点归纳为，华才超市是否侵犯了原告的商标权及如若构成侵权所应承担的民事责任。

一审法院认为：原告小天鹅公司系第1354360号“图案＋LITTLESWAN”图文商标以及第1354340号“小天鹅”文字商标的权利人。

上述商标均处于有效期之内，依法应当受到法律保护。

根据泰兴工商局作出的《行政处罚决定书》，华才超市在其经营场所销售的涉案饮水机及电热水壶与第1354360号、第1354340号注册商标核定使用商品范围相同，使用了与上述注册商标相近似的天鹅图案和文字标识，足以使消费者对上述产品的来源产生误认或认为其来源与小天鹅系列注册商标商品有特定联系，系侵犯涉案注册商标专用权的产品，华才超市在其经营场所销售上述侵犯他人注册商标专用权的商品，即构成商标侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

华才超市辩称涉案产品系原经营者进货且淘汰不再销售，但据泰兴工商局查明的事实，涉案产品系华才超市于2013年1月进货，且现场检查时涉案产品均陈列于货架待售，故华才超市的辩解与事实不符，一审法院对该辩称不予采信。

由于本案中小天鹅公司未能提供其因侵权行为所受的具体损失，亦未能提供华才超市因侵权全部获利的证据，小天鹅公司亦请求适用法定赔偿，一审法院在综合考虑涉案商标的知名度，华才超市的经营规模、主观过错，被控侵权商品价值，侵权后果以及小天鹅公司为制止侵权所支出的合理开支，依法确定赔偿金额。

因华才超市在一审经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订前）第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、华才超市于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第1354360号、第1354340号注册商标专用权的产品；

二、华才超市于本判决生效之日起十日内赔偿小天鹅公司经济损失8000元（含为制止侵权行为支出的合理费用）；

三、驳回小天鹅公司的其它诉讼请求。

案件受理费800元，由华才超市负担。

宣判后，华才超市不服，向本院提起上诉称：其在一审提交的书面答辩状中，曾对本案的管辖提出异议，但一审法院没有处理，属于程序违法；

其店中的小天鹅饮水机、电水壶均是原超市经营者进的货，后因超市易手盘给我的，只是作为样品，有的陈旧，有的已经损坏，一审法院认定上诉人构成商标侵权，证据不足。

二审庭审中，上诉人华才超市增加了两点上诉理由：一、被上诉人小天鹅公司的注册商标核准使用商品中并不包含饮水机，因此其销售与小天鹅公司注册商标类似商标的饮水机商品并没有侵犯涉案注册商标专用权；

二、一审法院判决赔偿金额过高，远远高于其销售行为带来的收益。

请求二审法院撤销一审判决，公正判决。

二审期间，上诉人华才超市提供一份抬头为“如皋蓝天厨具电器批发”信誉卡，意图证明涉案被控侵权商品具有合法来源。

被上诉人小天鹅公司答辩称，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

对于上诉人华才公司在二审期间提交的证据，被上诉人小天鹅公司质证后认为该证据上没有任何签名或者盖章，没有明确标注饮水机、电热水壶的型号，无法确认该证据的真实性及与本案的关联性。

对于上诉人华才超市提交的证据，本院认为，因该证据上标注的购货单位系“分界华联购物中心”，与上诉人华才超市的字号不同，无法确认该证据与本案具有关联性；

且该证据上有人为涂改的内容，亦欠缺公章等直接有效确定证据来源的要素，不符合我国法律对于证据形式要件的要求。

因此该证据的客观性、合法性及关联性均存疑，不能作为本案认定事实的依据，亦不能作为上诉人言称商品具有合法来源的依据。

二审期间，上诉人华才超市、被上诉人小天鹅公司对于一审法院认定的事实均不持异议，本院对一审查明的案件事实依法予以认定。

另查明，2015年2月12日，一审法院依法向华才超市留置送达应诉材料及2015年3月19日开庭传票。

2015年3月12日，华才超市的经营人陈吉圣向法院寄交书面答辩状。

2015年3月19日，一审法院收到该答辩状，答辩状中对于本案管辖提出了管辖权异议，华才超市认为该案应由泰兴市人民法院管辖，而并非由靖江市人民法院管辖。

本院认为：小天鹅公司经核准注册，已成为第1354360号“图案＋LITTLESWAN”图文组合商标以及第1354340号“小天鹅”文字商标的权利人，并在核准范围内依法享有注册商标专用权。

涉案注册商标均仍处于注册有效期内，依法应当受到法律保护。

他人未经许可，不得实施法律规定的侵害注册商标专用权的行为。

综合上诉人华才超市与被上诉人小天鹅公司在二审期间的诉辩理由，本案争议的焦点可以归纳为：一、一审法院未处理华才超市提出的管辖权异议，是否属于程序违法；

二、上诉人华才超市是否侵害了被上诉人小天鹅公司涉案注册商标专用权，并承担侵权民事责任；

三、因被上诉人小天鹅公司涉案注册商标核定使用范围不包括饮水机商品，上诉人华才超市销售带有与涉案注册商标相似的标识的饮水机是否侵犯被上诉人小天鹅公司的注册商标专用权；

四、一审法院判决赔偿8000元是否具有事实和法律依据。

对于归纳的上述案件争议焦点，上诉人华才超市与被上诉人小天鹅公司均不持异议。

本院认为：一、一审对华才超市答辩状中提起的管辖权异议未作处理，不违反我国民事诉讼法的规定，程序合法。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定：人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。

该法第一百二十七条并规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。

人民法院对当事人提出的异议，应当审查。

异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；

异议不成立的，裁定驳回。

本案中，因华才超市对法院邮寄送达的应诉手续及开庭传票等拒收，一审法院于2015年2月12日依法对涉案应诉文件、传票等实施留置送达，符合法律规定，该留置送达已构成合法送达。

根据落款时间，华才超市直至2015年3月12日提交书面答辩状并对本案管辖提出管辖权异议，该时间从留置送达之日起次日起算，已超过了法定提出管辖权异议的十五天期间。

故应当认定华才公司已超过提交答辩状期间提出管辖权异议，一审法院对该异议不予处理，符合法律规定，程序合法。

上诉人华才超市的该上诉理由不能成立。

二、一审法院认定华才超市侵犯涉案注册商标专用权正确。

华才超市在其经营场所内销售涉案电热水壶、饮水机等，上述商品上均使用了与第1354360号、第1354340号注册商标相近似的天鹅图案和文字标识，该部事实已经泰兴工商行政管理局作出的《行政处罚决定书》所认定，华才超市对此事实亦予以承认。

华才超市销售的系侵犯涉案注册商标专用权的产品，其销售行为足以导致相关公众对上述商品的来源产生误认，依法构成商标侵权，应当承担相应的侵权法律责任，且因其未能提供销售电热水壶、饮水机的合法来源，依法不能免除其损害赔偿的责任。

上诉人华才超市认为其未侵犯被上诉人小天鹅公司的注册商标专用权，与事实不符，本院予以采信。

三、即便涉案注册商标的核定使用商品中不包含饮水机的内容，上诉人华才超市在本案中销售饮水机的行为仍然构成商标侵权。

注册商标的专用权，应当以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

根据第1354360号、第1354340号商标注册证中载明的核定使用商品中没有“饮水机”的商品内容，但因“小天鹅”商标于1997年即被认定为驰名商标，其对相关公众具有一定的知名度，即便被上诉人小天鹅公司不生产涉案注册商标的饮水机商品，但上诉人华才超市销售带有与第1354340号“小天鹅”注册商标等相近似的标识亦足以导致相关公众产生混淆，认为其来源与小天鹅系列注册商标商品有特定联系，故华才超市的此行为亦构成商标侵权。

因此，上诉人华才超市的该上诉理由依法不能成立。

四、一审法院确定的赔偿数额（包括合理维权费用）合理有据。

由于本案中双方均未能提供因涉案侵权行为造成的具体损失或者获利的证据，泰兴工商行政管理局作出的《行政处罚决定书》中亦有“……当事人自述在经营过程中未保留相关进、销货单据，未记账，亦未缴纳税收”的相关内容，被上诉人小天鹅公司亦主张本案适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案商标的知名度，华才超市的经营规模、主观过错，被控侵权商品价值，侵权后果以及原告为制止侵权所支出的合理开支等因素确定赔偿金额合法有据。

上诉人华才超市上诉称一审判决确定的赔偿额过高缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

上诉人华才超市的上诉理由依法不能成立，应予驳回。

据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人华才超市负担。

本判决为终审判决。