广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）深中法知刑终字第6号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）张创飞，男，1971年1月30日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为陕西省咸阳市武功县。

因涉嫌假冒注册商标罪于2012年12月12日被深圳市公安局宝安分局羁押，同日被刑事拘留，2013年1月19日被逮捕。

现押于深圳市宝安区看守所。

上诉人（原审被告人）杨某，男，1986年7月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为陕西省咸阳市武功县。

因涉嫌假冒注册商标罪于2012年12月12日被深圳市公安局宝安分局羁押，同日被刑事拘留，2013年1月19日被逮捕。

现押于深圳市宝安区看守所。

深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人张创飞、杨某犯假冒注册商标罪一案，于二0一三年七月五日作出（2013）深宝法知刑初字第36号刑事判决。

宣判后，原审被告人张创飞、杨某不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审判决认定：“BabylissPro”商标为巴比丽X公司的注册商标，商标注册证号码为第7575894号，核定使用商品为第9类：电热直发器、电热直发钳等，注册有效期限自2011年2月21日至2021年2月20日。

“BABYLISS”商标为巴比丽X公司的注册商标，商标注册证号码为第314087号，核定使用商品为：理发用具、即卷发和烫发用的电热卡、电热发卷等，注册有效期限自2008年5月20日至2018年5月19日。

2012年12月份，被告人张创飞受广州“袁小姐”委托，由“袁小姐”提供大部分原材料，张创飞负责组织工人在宝安区松岗街道塘头三村一路19号二楼加工假冒BaBylissPro品牌的直发器，双方约定每个直发器张创飞收取5元的加工费，并由“袁小姐”预先支付人民币15，000元的定金。

后张创飞雇请被告人杨某开始加工生产该批假冒的BaBylissPro品牌直发器。

杨某为其他工人提供技术指导，并在张创飞不在时负责生产及管理等职责。

2012年12月12日，深圳市公安局宝安分局经侦大队民警接到群众举报，在松岗塘头三村一路19号二楼进行检查，当场发现张创飞、杨某等人正在生产加工假冒BaBylissPro品牌直发器。

经现场清点，共查扣3100个假冒BaBylissPro品牌直发器。

并将被告人张创飞、杨某当场抓获。

经鉴定，缴获的3100个BaBylissPro品牌直发器为假冒该注册商标的产品。

经价格认证，该批货物价值人民币1，317，500元。

原审法院认定上述事实的证据有：1、被告人张创飞、杨某的供述及辩解；

2、证人顾某均、任某、唐某、熊某莉的证言；

3、物证、书证：请求书、立案材料、商标注册证、授权委托书、北京捷鼎知识产权代理有限责任公司营业执照、扣押物品清单、抓获经过、被告人身份信息、被侵权产品照片、赃物样品照片、价格声明。

4、鉴定报告、深圳市宝安区价格认证中心涉案财产价格鉴证结论书。

5、现场勘验检查笔录及照片。

据此，原审法院认为，被告人张创飞、杨某违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

涉案产品上使用的标识与权利人所有的第7575894号“BaBylissPro”注册商标从视觉上基本无差别，且该注册商标核定使用范围中包括了电热直发器，应认定涉案产品上使用的标识与“BaBylissPro”注册商标为相同商标。

二被告人已实施了生产涉案产品的行为，构成犯罪既遂。

且涉案产品的价格鉴证结论，是司法机关委托具有资质的鉴定部门按相关程序作出的，原审法院予以认定。

张创飞在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚；

杨某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。

鉴于被告人张创飞、杨某归案后能如实供述其犯罪事实，有一定的悔罪表现，原审法院依法对其从轻处罚。

原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人张创飞犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七十万元。

二、被告人杨某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四十万元。

三、缴获的3100个侵权产品予以没收，并由扣押机关依法处理。

被告人张创飞上诉辩称，上诉人接受袁小姐委托加工直发器，袁小姐支付定金15000元，按照商业惯例，定金最低支付10%，由此推算，3100个侵权产品货值在15万元左右。

这与从淘宝网订购侵权产品每个单价50元以及上诉人供述所接订单货值在15万元左右均相互吻合。

而按照每个加工费5元计算，上诉人获利仅15500元。

原判认定侵权产品价值131余万元估值过高，导致量刑过重。

上诉人系偶犯，且在归案后如实供述，有悔罪表现。

望二审实事求是，减轻处罚，予以改判。

被告人杨某上诉辩称：1、上诉人系不知情参与实施相关行为。

2、上诉人系普通员工，仅负责打螺丝，工资待遇与其他员工一样，因与张创飞系老乡关系，张创飞不在时，由上诉人临时帮忙照看，但上诉人并非主管，亦不负责安排其他员工生产。

3、侵权产品所使用ByBaByLiSS®PRO商标与商标权人BaByLiSSPro商标存在很大区别。

4、侵权产品成本只有29元，在淘宝网上购买类似侵权假冒产品价格仅为50元，本案价格鉴定估价过高。

5、所加工的产品是半成品，尚未流入社会，对社会没有造成危害。

原审估价过高、量刑过重，请求二审依法改判。

经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。

本院认为，张创飞、杨某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

关于张创飞、杨某所提对侵权产品价值评估过高的上诉意见，经查，公安机关侦破本案，现场查获假冒BaByLissPro品牌直发器3100个，深圳市宝安区价格认证中心接受公安机关委托进行价格鉴证，评估该3100个假冒BaByLissPro品牌直发器价值为人民币1317500元，程序合法。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”，原审法院在侵权产品没有标价，尚未实际销售的情况下，根据价格鉴证部门所出具价格鉴证结论依法认定“非法经营数额”并据此定罪量刑并无任何不妥。

张创飞、杨某所提及在淘宝网上以50元的价格可购得侵权假冒产品，本院认为，该购买行为未经合法取证，所购买产品亦非本案侵权产品，不能将该价格作为本案侵权产品销售价格。

张创飞、杨某所提对侵权产品价值评估过高的上诉意见不成立。

关于杨某提出其系不知情参与实施相关行为的上诉理由，经查，杨某多次供述加工点自12月初开始生产一种叫BaByLiss品牌的直发器，其知道没有得到BaByLissPro商标权利人授权，上诉人杨某关于对假冒他人注册商标不知情的上诉理由与本案事实不符，本院不予采信。

关于杨某所提侵权产品所使用“ByBaByliss®PRO”商标与商标权人“BaByLissPro”商标存在很大区别的上诉意见，本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；

改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；

改变注册商标颜色的以及其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标均可以认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”，侵权产品标注“ByBaByliss®PRO”，其中“By”明显小于商标其他部分文字，并非商标标识组成部分，侵权产品实际使用的商标标识是“BaByliss®PRO”，“®”系注册商标标识，“BaByliss®PRO”标注方法尽管不尽规范，但与“BaByLissPro”商标无任何实质性差异，应属于使用与注册商标所有人相同的商标，杨某关于两商标标识不相同的上诉意见，本院亦不予采信。

杨某还提出其系普通员工并非主管、产品尚未流入社会，原判量刑过重。

本院认为，上诉人假冒他人注册商标，非法经营数额达人民币1317500元，属于情节特别严重，根据刑法第二百一十三条之规定，应处三年以上七年以下有期徒刑，原审认定杨某系从犯，归案后能如实供述犯罪事实，有一定的悔罪表现，而对杨某减轻处罚并无不当。

原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　陈　文　全代理审判员　骆　丽　莉代理审判员　潘　　　亮二〇一四年二月一十七日书　记　员　唐姗（兼）附相关法律条文：中华人民共和国刑事诉讼法第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；