天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2013）津高民三终字第0050号上诉人（原审原告）：南京元鼎机电有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区光华路1号理工大学科技园孵化大楼二楼A区032室。
法定代表人：王璐，总经理。
委托代理人：禹海，江苏当代国安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘晨，男，1972年6月26日出生，汉族，网店业主。
委托代理人：张琦，天津悟通律师事务所律师。
上诉人南京元鼎机电有限公司（以下简称元鼎公司）与被上诉人刘晨侵害外观设计专利权纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2013）一中民五初字第0068号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
上诉人元鼎公司的委托代理人禹海，被上诉人刘晨及其委托代理人张琦到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原审法院查明，元鼎公司于2012年2月27日申请了“负载背心”的外观设计专利，在2012年9月19日获得授权，专利号为ZL201230039875.4。
该外观设计的设计要点在于产品的形状，主视图中的调节装置部分，胸板和腰板。
2013年1月9日，元鼎公司的委托代理人在江苏省南京市钟山公证处公证人员的见证下，以淘宝账户liuchengming76在店铺“老没的DV视界”购买了命名为“Redstar单反/摄像机稳定器/斯坦尼康/双臂+背心”的商品，并通过支付宝付款2260元。
公证处为上述购买过程出具了（2013）宁钟证经内字第235号公证书。
2013年1月14日，元鼎公司的委托代理人在江苏省南京市钟山公证处公证人员的见证下，前往中通速递·中通南京建邺二部公司提取寄件人姓名为“刘晨”，单位名称为“老没的DV视界”的快递包裹。
2013年1月18日，在同一公证处公证人员的见证下，元鼎公司的委托代理人从上述快递包裹中取出销售发货单及网点售后服务卡，公证人员随后将物品用专用封条封存。
公证处为上述购买过程出具了（2013）宁钟证经内字第237号公证书。
2013年1月18日，元鼎公司的委托代理人在江苏省南京市钟山公证处公证人员的见证下，浏览并保存了淘宝店铺“老没的DV视界”的部分内容。
其中在店铺联系方式一栏有“姓名：刘晨”等内容。
公证处为上述购买过程出具了（2013）宁钟证经内字第236号公证书。
2013年4月23日，元鼎公司的委托代理人在江苏省南京市钟山公证处公证人员的见证下，登陆“june_15_1989”淘宝账户，并在店铺“老没的DV视界”购买了命名为“Redstar单反/摄像机稳定器/斯坦尼康/双臂+背心”的商品，并通过支付宝付款2138元。
公证处为上述购买过程出具了（2013）宁钟证经内字第1520号公证书。
2013年4月26日，元鼎公司的委托代理人在江苏省南京市钟山公证处公证人员的见证下，浏览并保存了淘宝账户“june_15_1989”已买到商品的物流记录。
在该账户订单中显示有成交时间为2013年4月23日的“Redstar单反/摄像机稳定器/斯坦尼康/双臂+背心”商品物流公司为中通速递，发自刘晨等内容。
公证处为上述购买过程出具了（2013）宁钟证经内字第1521号公证书。
2013年4月26日，元鼎公司的委托代理人在江苏省南京市钟山公证处公证人员的见证下，前往中通速递·中通南京建邺二部公司提取快递包裹。
在同一公证处公证人员的见证下，元鼎公司的委托代理人从包裹中取出销售发票，公证人员随后将物品用专用封条封存。
公证处为上述购买过程出具了（2013）宁钟证经内字第1522号公证书。
原审庭审中，刘晨认可元鼎公司对涉案专利的权利并承认被诉侵权产品为其销售。
原审法院将贴有江苏省南京市钟山公证处封条的被诉侵权产品当庭拆封，并与涉案专利进行比对。
被诉侵权产品的设计相对涉案专利表示在图片中的设计存在如下区别：被诉侵权产品的胸板中间有四个菱形孔，呈菱形分布；
且被诉侵权产品从肩部到胸板的弧度较大。
原审法院认为，专利号为ZL201230039875.4，名称为“负载背心”的外观设计专利由元鼎公司于2012年2月27日提出申请，在2012年9月19日获得授权。
该专利目前处于有效状态。
因刘晨当庭承认被诉侵权产品为其销售，原审法院因此对该事实予以确认。
本案有三个争议焦点：1.被诉侵权产品是否落入元鼎公司专利权的保护范围；
2.刘晨提出的现有设计抗辩是否成立；
3.刘晨提出的合法来源抗辩是否成立。
一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的外观设计为准；
在与外观设计专利产品相同的产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，属于落入外观设计专利权的保护范围。
判断外观设计是否相同或者近似，应从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。
本案外观设计专利为负载背心，被诉侵权产品为相同产品。
原审法院经当庭比对，被诉侵权产品设计相对专利设计的区别在于：被诉侵权产品的胸板中间有四个菱形孔，呈菱形分布；
被诉侵权产品从肩部到胸板的弧度较大。
除此以外，两个设计的整体形状相同，背心肩部固定点、胸板及腰板上的调节钮和固定点位置、形状和分布均相同。
尽管胸板是背心穿戴时容易被观察到的位置，但相对于胸板、腰板上的调节钮及圆形固定点，菱形孔并不突出，不影响整体视觉效果。
肩部到胸板的弧度大小也不影响一般消费者的观察。
原审法院据此认定，被诉侵权产品的设计与专利设计近似，落入了元鼎公司专利权的保护范围。
二、关于现有设计抗辩能否成立根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
根据《中华人民共和国专利法》第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款，被控侵权人有证据证明其实施的设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，不构成侵犯专利权。
刘晨提供了科讯网网页截图及深圳莫孚康公司的宣传册作为现有设计证据。
两份证据均记录了“骑士D204”型负载背心，宣传册内的彩图能清晰反映该款背心的设计。
同时宣传册封底上有“2007-2008年莫孚康公司。
版权所有”等字样。
宣传册封底上的字样表明宣传册中的设计于2007年已经公开。
由于元鼎公司专利申请日为2012年2月27日，原审法院因此认定该宣传册中负载背心设计图的公开时间早于元鼎公司专利的申请日，宣传册中负载背心的设计是现有设计。
本案被诉侵权产品为负载背心，现有设计为相同产品。
将现有设计与被诉侵权产品的设计进行比对，两个设计整体形状相同，背心肩部两侧各有三个位置相同的圆形固定点。
背心前面胸板及腰板中间的圆形固定点及调节钮位置、形状和数量相同，不同之处在于其中两个调节钮因材质不同分别呈现黑色和金属银白色。
两个设计在背心两侧肩部，胸板两侧、腰板两侧各有一个调节扣，不同之处在于调节扣因材质不同分别呈现黑色和金属银白色。
由于背心正面是穿着时容易被观察到的部位，从正面观察背心整体形状，正面中间位置胸板及腰板上调节钮所处位置、形状和数量，视觉效果均相同。
尽管因调节钮材质不同导致颜色差异，但这一差异不影响整体视觉效果；
而调节扣因处在背心两侧在穿戴时不易被观察到，因此上述差异并非实质差异。
综合上述细节，原审法院同时考虑外观设计专利的特点，认定被诉侵权产品的设计与该项现有设计无实质差异，刘晨的现有设计抗辩成立。
三、关于刘晨的合法来源抗辩能否成立根据《中华人民共和国专利法》第七十条，为生产经营目的销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
刘晨提供了交通银行的网上转账电子回执及案外人华志娟出具的收据，用以证明其销售被诉侵权产品为善意且具有合法来源。
但被诉侵权产品上没有任何厂名、品牌的信息，刘晨提供的收据、转账凭证也无法证明该笔转账因向案外人购买被诉侵权产品发生。
因此，原审法院对刘晨的合法来源抗辩不予采信。
综上，原审法院认为，尽管被诉侵权产品的设计落入了涉案专利权的保护范围，但刘晨提出的现有设计抗辩成立，故刘晨的行为未侵犯元鼎公司的涉案专利权。
依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条第二款的规定判决：“驳回原告南京元鼎机电有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费2505元，由原告南京元鼎机电有限公司负担。
”原审法院判决后，元鼎公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持其诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人刘晨承担。
元鼎公司的主要上诉理由为：原审法院认定刘晨的现有设计抗辩成立,从而判决刘晨的被诉侵权产品不构成侵权是错误的。
其一，刘晨提供的科讯网网页截图的真实性无法确认。
由于网络信息存在修改的随意性，故刘晨提交的网页截图中深圳莫孚康公司的“骑士D204型”产品的具体内容和发布时间的真实性无法确认。
其二，刘晨提供的深圳莫孚康公司的宣传册真实性无法确认。
深圳莫孚康公司宣传册标注的“2007-2008年莫孚康公司”字样无法证明该产品宣传册的具体公开日期，不具有公开出版物的证据效力。
因此，原审法院根据以上的证据认定现有设计抗辩成立明显错误。
其三，深圳莫孚康公司与被上诉人刘晨之间属于产品代生产关系，深圳莫孚康公司按照刘晨的订单要求生产产品，双方存在利害关系。
被上诉人刘晨答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人元鼎公司的上诉，维持原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明的事实无误。
二审期间，上诉人元鼎公司提交了三份证据。
其一，国家知识产权局于2013年12月6日对涉案专利“负载背心”作出的《外观设计专利权评价报告》。
该报告对涉案专利权的初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。
元鼎公司据此主张其涉案专利权无任何实体或程序上的缺陷，应受法律保护。
其二，（2013）宁钟证经内字第2793号《公证书》一份，证明被上诉人刘晨与深圳莫孚康公司有生产、销售关系，刘晨与深圳莫孚康公司存在利害关系。
其三，（2014）宁钟证经内字第76号《公证书》一份，证明经百度搜索“北京国际广播电影电视设备展览会”，在2009年展商名单中没有深圳莫孚康公司，故深圳莫孚康公司的“骑士D204型”产品在2009年没有参展。
被上诉人刘晨的质证意见为：第一，《外观设计专利权评价报告》只是针对专利权稳定性的证据，其作用仅是供法官决定是否中止诉讼。
该评价报告的检索对比文件仅限专利范围，故该报告对比范围狭窄不具备客观性和科学性，没有证明效力。
第二，（2014）宁钟证经内字第76号《公证书》从提交的时间上看，已超出了合理的举证期限，该证据不应予以考虑。
另外，该《公证书》中的参展商名单仅是电视设备部分参展商，遗漏了电影设备（1号展馆）的全部参展商。
在科讯网2009年第18届北京国际广播电影电视设备展览会专题报道主页参展商名单上有深圳莫孚康公司，展位号是1124。
二审期间，被上诉人刘晨提交了三份证据。
其一，深圳莫孚康公司参加展会的《付款通知》复印件，证明深圳莫孚康公司在2009年参加第18届北京国际广播电影电视设备展览会。
其二，（2013）津南开证字第9206号《公证书》一份，证明通过百度搜索科讯网，在“第18届北京国际广播电影电视设备展览会”上，深圳莫孚康公司参展并推销“骑士D204型”产品。
其三，（2013）津南开证字第9205号《公证书》一份，证明通过百度搜索“斯坦尼康”词条，该词条显示斯坦尼康（即摄影机稳定器）是由美国人发明，该项技术在上世纪70年代已为业界普遍使用。
被上诉人刘晨主张以上证据作为其现有设计抗辩证据的补充。
上诉人元鼎公司的质证意见为：其一，《付款通知》复印件没有展会组织方的盖章，无法证明其真实性，且《付款通知》上显示深圳莫孚康公司在展会上尚有50%参展余款未交，无法说明深圳莫孚康公司一定参加展会。
其二，虽然刘晨对科讯网网页和“斯坦尼康”进行截屏公证，但该公证仅限于在做公证时对网页显示的记录，并不能反映网页信息内容的真实性、客观性。
科讯网网页截图的报道中均未涉及深圳莫孚康公司，“斯坦尼康”产品介绍与本案没有任何关联性。
本院认为，专利号为ZL201230039875.4、名称为“负载背心”的外观设计专利由上诉人元鼎公司申请并获授权，目前该专利权处于有效状态。
国家知识产权局在2013年12月作出的《外观设计专利权评价报告》对该专利权的初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。
因此，元鼎公司的该项涉案专利权应受到法律保护。
第一，关于现有设计抗辩是否成立问题关于科讯网网页截图能否作为现有设计抗辩的证据问题。
原审诉讼中，刘晨提供了科讯网网页截图证明深圳莫孚康公司的“骑士D204型”负载背心参加了2009年“北京国际广播电影电视设备展览会”。
二审期间，元鼎公司提供了（2014）宁钟证经内字第76号《公证书》，该《公证书》内容显示在2009年“北京国际广播电影电视设备展览会”上，参展商的名单中没有深圳莫孚康公司。
尽管在二审期间，刘晨亦提交了一份对上述科讯网网页截图的公证证明，但科讯网网页内容与“北京国际广播电影电视设备展览会”网站的相关内容并不一致，元鼎公司提供的《公证书》足以动摇刘晨提供的相关证据的证明力，故本院对刘晨关于深圳莫孚康公司的“骑士D204型”产品参加2009年“北京国际广播电影电视设备展览会”的主张不予支持，即科讯网网页截图不能作为现有设计抗辩的证据。
关于深圳莫孚康公司的宣传册能否作为现有设计抗辩证据问题。
在原审诉讼中，刘晨提交了深圳莫孚康公司的宣传册，该宣传册内的图片显示“骑士D204型”负载背心产品以及宣传册封底上标注有“2007-2008年莫孚康公司。
版权所有”等字样，据此刘晨主张该宣传册可以证明深圳莫孚康公司的产品设计在2007年-2008年间，其产品设计时间早于涉案专利的申请日，构成现有设计。
本院认为，由于深圳莫孚康公司的宣传册不属于国内外的正式出版物，“2007-2008年莫孚康公司。
版权所有”字样也不能证明产品的设计时间，且该宣传册的来源亦无法确定，因此，该证明材料的真实性无法确定。
深圳莫孚康公司宣传册上的“骑士D204型”产品图片及封底标注不能作为现有设计抗辩的证据。
关于二审期间刘晨提交的新证据的认定问题。
二审期间，刘晨提交了三份新证据：1.中国电影器材公司信息展览部发送给深圳莫孚康公司参加“北京国际广播电影电视设备展览会中国国际展览中心”的《付款通知》复印件。
由于该《付款通知》为复印件，其真实性不能确定，即使该复印件证明深圳莫孚康公司参展，但也无法证明“骑士D204型”产品参加展会。
2.（2013）津南开证字第9206号《公证书》。
如前所述，由于科讯网网页内容与“北京国际广播电影电视设备展览会”网站所显示的相关内容不一致，故元鼎公司提交的《公证书》足以动摇刘晨提交的该证据的证明力，第9206号《公证书》不能证明深圳莫孚康公司的“骑士D204型”产品参加展会。
3.（2013）津南开证字第9205号《公证书》。
该《公证书》主要证明了对“斯坦尼康”词条的搜索，但“斯坦尼康”作为摄影稳定技术被业内普遍使用与本案现有设计是否存在的事实缺乏关联性。
综上，被上诉人刘晨提交的证据不能证明其主张的相关设计属于现有设计，故其现有设计抗辩不能成立。
第二，关于被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围本案外观设计专利为负载背心，被诉侵权产品亦为负载背心，两者为相同产品。
经比对，两者在整体形状和背心肩部固定点、胸板及腰板上的调节钮和固定点位置、形状和分布均相同。
两者的区别在于：被诉侵权产品的胸板中间有四个菱形孔，呈菱形分布；
被诉侵权产品从肩部到胸板的弧度较大。
根据专利文件的记载，涉案外观设计专利的设计要点在于产品的形状、主视图中的调节装置部分、胸板和腰板。
作为与涉案外观设计专利区别点之一的被诉侵权产品胸板中间的菱形孔，从整体视觉效果上看，该区别点并不突出，影响较小。
至于被诉侵权产品与涉案外观设计专利的另一区别点，即肩部到胸板的弧度变化，也不容易为一般消费者观察和注意。
因此根据整体观察、综合判断的原则，由于被诉侵权产品与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，故被诉侵权产品的设计落入了元鼎公司外观设计专利权的保护范围。
在二审期间，被上诉人刘晨也认可其被诉侵权产品落入涉案外观设计专利的保护范围。
第三，关于合法来源抗辩是否成立问题本案在一审期间，刘晨提供了交通银行的网上转账电子回执及案外人华志娟出具的收据，但由于被诉侵权产品上无生产厂名和生产地址，且刘晨提供的上述转账回执和收据无法证明是向案外人购买被诉侵权产品所发生，故原审法院认定刘晨的合法来源抗辩不能成立并无不当。
二审期间，刘晨对此予以认可。
第四，民事侵权责任的承担由于被上诉人刘晨的现有设计抗辩不能成立，被诉侵权产品负载背心落入了涉案外观设计专利的保护范围，且被诉侵权产品没有合法来源，故刘晨销售被诉侵权产品构成了对元鼎公司涉案外观设计专利权的侵害，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。
在上诉人元鼎公司不能证明其因侵权行为受到的损失或者侵权人的侵权获利的情况下，本院根据专利权的类别、侵权人实施侵权行为的情节、性质以及元鼎公司为制止侵权行为所支出的合理费用，酌情确定赔偿数额。
综上，原审判决关于现有设计抗辩成立的事实认定有误，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销天津市第一中级人民法院（2013）一中民五初字第0068号民事判决；
二、本判决生效之日起，刘晨立即停止销售侵害南京元鼎机电有限公司ZL201230039875.4号外观设计专利权的负载背心产品；
三、本判决生效之日起十日内，刘晨赔偿南京元鼎机电有限公司经济损失人民币5万元（含南京元鼎机电有限公司为制止侵权行为支出的合理费用）；
四、驳回南京元鼎机电有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2505元，由南京元鼎机电有限公司负担1005元，刘晨负担1500元。
上诉案件受理费2505元，由南京元鼎机电有限公司负担1005元，刘晨负担1500元。
本判决为终审判决。