广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法知民终字第658号上诉人（原审原告）：深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司，住所地。

法定代表人：孙明杰，董事长。

委托代理人：曾映军，男，1981年6月6日出生，汉族，住，系该司职员。

委托代理人：汪军，男，1974年11月7日出生，汉族，住，系该司职员。

被上诉人（原审被告）：国药控股国大药房广州连锁有限公司，住所地。

法定代表人：欧建能，董事长。

委托代理人：曹海涛，广东华商律师事务所律师。

委托代理人：薛庆峰，广东华商律师事务所实习律师。

上诉人深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司（以下简称凤凰传媒公司）因与被上诉人国药控股国大药房广州连锁有限公司（以下简称国大药房公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法知民初字第188号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：一、关于凤凰传媒公司商标的权利来源及其法律状态事实。

凤凰传媒公司是2006年1月17日登记成立，从事文化学术活动策划、市场营销策划、企业管理咨询及国内商业、物资供销等业务的有限责任公司，注册资本为人民币500万元。

经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家工商总局商标局）核准，广州威尔曼药业有限公司注册了第1911818号“伟哥”中文商标，核定使用商品为第5类：草药茶、各种针剂、化学医药制剂、人用药、生化药品、药膏、医用药草、医用药物、医用制剂、中药成药，注册有效期限自2002年9月21日至2012年9月20日止。

2004年4月7日，经国家工商总局商标局核准，上述注册商标转让给广州威尔曼新药开发中心有限公司。

2012年2月13日，经国家工商总局商标局核准，上述注册商标又转让给本案凤凰传媒公司。

同年11月12日，经国家工商总局商标局核准，上述注册商标续展有效期至2022年9月20日止。

2012年12月12日，凤凰传媒公司与江苏联环药业股份有限公司签订一份《“伟哥”商标使用许可合同》，约定凤凰传媒公司许可（普通使用许可）江苏联环药业股份有限公司在其已经获得国家食品药品监督管理局（SFDA）批准生产的第5类商品“甲磺酸酚妥拉明分散片”上使用“伟哥”商标，使用期为三年等。

在江苏联环药业股份有限公司生产的“甲磺酸酚妥拉明分散片”外包装盒正反面及侧面均标有“伟哥”中文商标，该药品适用于“男性勃起功能障碍”。

二、关于被控侵权事实问题。

据广东省广州市广州公证处于2012年5月9日出具的（2012）粤广广州第086306号《公证书》载明：凤凰传媒公司的委托代理人何干林于2012年4月25日向该处申请保全证据公证，该处公证员于4月26日上午会同凤凰传媒公司的代理人何干林来到位于广州市一家标有“一致药店”的药店，凤凰传媒公司的代理人何干林对该药店内悬挂的广告及周边环境进行了拍照，共取得照片七张。

据广东省广州市广州公证处于2012年8月10日出具的（2012）粤广广州第220157号《公证书》载明：凤凰传媒公司的委托代理人何干林于2012年8月1日向该处申请保全证据公证，该处公证员于同日下午会同凤凰传媒公司的代理人何干林来到位于广州市一家标有“一致药店”的药店，凤凰传媒公司的代理人何干林对该药店内悬挂的广告及周边环境进行了拍照，共取得照片十三张。

上述公证书所附的照片显示，在一家悬挂有“一致药店”招牌的店铺侧面玻璃墙上张贴着两张宣传海报，海报中间印有红色文字“36小时长效”及“伟哥”文字信息，“伟哥”右上角有“TM”标记，上述红色文字分为上下两行。

在“36小时长效”及“伟哥”文字上方标有黑色文字及字母排列组合标识“希爱力Cialis”，该黑色文字“希爱力”明显小于红色文字“伟哥”；

海报右上方标有黑色文字“希爱力cialis他达拉非片”，字体较小；

海报上部印有图片及商品实物。

凤凰传媒公司为证明国大药房公司侵害其商标权，还提供了以下证据：1、以“一致药店”为背景，前景为2012年3月6日广州日报的照片7张。

2、发票和销售小票，载明日期均为2012年3月6日，其中发票的项目注明为“他达拉非片（伟哥）”，金额为138元，并加盖有国大药房公司印章。

国大药房公司为证明凤凰传媒公司提供的上述发票中“伟哥”内容是应顾客强烈要求而加具的，申请了证人覃美华出庭作证。

证人覃美华当庭述称其是国大药房公司富力半岛店的店员，2012年3月，有一顾客以要报销为名，要求其在“他达拉非片”通用名后加具“伟哥”，其在征得店长同意后，同意了顾客要求并在发票上加具了“伟哥”字样。

凤凰传媒公司质证认为证人与国大药房公司存有利害关系，且销售日期至今己近2年，证人能对购买细节描述得栩栩如生不太符合一般人正常的记忆逻辑。

关于涉案药品“希爱力（他达拉非片）”及被控侵权宣传海报的来源问题。

国大药房公司先后于2011年1月7日、2012年6月6日与礼来国际贸易（上海）有限公司（以下简称礼来公司）签订二份《广州一致药店连锁有限公司和礼来国际贸易（上海）有限公司希爱力零售合作协议》，约定国大药房公司同意在门店中礼来公司指定的位置对希爱力进行实物陈列，并安置与希爱力有关的衍生品、陈列设施和资料，礼来公司负责提供与陈列计划相关的陈列设施和资料，如发现礼来公司提供的任何物品违反相关法律法规的，国大药房公司有权中止有关陈列，且应当立即告知礼来公司，礼来公司向国大药房公司支付陈列费用等。

凤凰传媒公司与国大药房公司双方确认国大药房公司销售的“希爱力（他达拉非片）”药品包装上没有“伟哥”标识。

四、查明的其他事实。

1、国大药房公司国药控股国大药房广州连锁有限公司是2001年9月17日成立的有限责任公司，法定代表人为欧建能，注册资本为200万元，主要零售中药材、中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制剂等。

2012年11月22日，经广州市工商行政管理局核准，国大药房公司名称由“广州一致药店连锁有限公司”变更为“国药控股国大药房广州连锁有限公司”。

2、在2005年至2011年期间，案外人辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司与江苏联环药业股份有限公司、广州威尔曼药业有限公司曾就“伟哥”商标的相关纠纷进行过多宗民事、行政诉讼。

其中辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司于2005年10月11日向北京市第一中级人民法院起诉江苏联环药业股份有限公司、广州威尔曼药业有限公司等，请求确认“伟哥”为辉瑞有限公司未在中国注册的驰名商标；

江苏联环药业股份有限公司等立即停止侵害辉瑞有限公司未注册驰名商标商标权的行为；

江苏联环药业股份有限公司、广州威尔曼药业有限公司立即停止印刷和使用“伟哥”商标，并销毁全部“伟哥”商标标识、包装；

广州威尔曼药业有限公司立即停止对“伟哥”商标进行许可和广告宣传等不正当竞争行为；

江苏联环药业股份有限公司、广州威尔曼药业有限公司等共同赔偿经济损失50万元等。

2006年12月，北京市第一中级人民法院以（2005）一中民初字第11354号民事判决，一审驳回辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司的全部诉讼请求。

辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司不服上述一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉［案号：（2007）高民终字第1685号］。

2008年3月20日，北京市高级人民法院终审驳回辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司的上诉，维持原判。

2009年3月16日，辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司就（2007）高民终字第1685号民事判决向最高人民法院申请再审。

2009年6月25日，最高人民法院以（2009）民申字第312号民事裁定书，裁定驳回辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司的上述再审申请。

另，辉瑞有限公司亦就“伟哥”注册商标提出异议。

2010年3月3日，国家工商总局商标评审委员会作出商评字（2010）第04751号《关于第1911818号“伟哥”商标异议复审裁定书》，裁定被异议商标“伟哥”予以核准注册。

辉瑞有限公司不服上述商标异议复审裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼［案号（2010）一中知行初字第3503号］。

2010年12月20日，北京市第一中级人民法院判决维持国家工商总局商标评审委员会于2010年3月3日作出的商评字（2010）第04751号《关于第1911818号“伟哥”商标异议复审裁定书》。

美国辉瑞有限公司不服上述一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉。

北京市高级人民法院于2011年12月12日以（2011）高行终字第920号行政判决书，终审驳回辉瑞有限公司的上诉，维持原判。

在2009年间，《新快报》、《南方日报》、《羊城晚报》、《广州日报》、《南方都市报》、《信息时报》、《民营经济报》等媒体陆续对上述案件进行了相关报道。

3、凤凰传媒公司没有为其实际损失向原审法院提供证据，其请求原审法院在法定赔偿金额限额内酌定本案的赔偿金额。

国大药房公司认为其通过合法渠道进货，且己尽到合理注意义务，希爱力广告己经过了审批，来源是合法的。

不同意凤凰传媒公司的赔偿请求。

原审法院认为：凤凰传媒公司是第1911818号“伟哥”商标的合法受让人，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第三条之规定，凤凰传媒公司享有的商标专用权依法受法律保护，其有权为维护商标权利提起本案诉讼。

从凤凰传媒公司、国大药房公司双方的诉辩来看，本案的争议焦点在于确认国大药房公司使用带有“伟哥”标识宣传海报的行为及在销售发票上使用“伟哥”标识的行为有否侵害凤凰传媒公司的商标专用权；

若构成侵权，国大药房公司如何承担民事责任。

对于上述争议焦点，原审法院根据审理查明的事实，围绕凤凰传媒公司的诉讼请求作出以下评析：关于焦点1、国大药房公司的行为是否构成侵权问题。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，在无相反证据足以推翻之下，经过法定程序公证证明的法律事实和文书应当作为认定事实的根据。

国大药房公司对凤凰传媒公司出示的（2012）粤广广州第086306、（2012）粤广广州第220157号公证书的真实性、合法性没有异议，国大药房公司也承认在店铺侧面的玻璃墙上张贴过带有“希爱力36小时长效伟哥”内容的宣传海报，故原审法院对上述公证书的证明效力予以确认。

从公证书所附照片的内容来看，国大药房公司张贴带有“伟哥”标识的宣传海报据以宣传的商品是“希爱力Cialis”，其功效与凤凰传媒公司享有商标权的“伟哥”牌“甲磺酸酚妥拉明分散片”相同，且二者的销售渠道亦相同，以普通消费者的一般认识来判断，二者均属于同一种类的用于治疗男性勃起功能障碍药品。

从宣传海报的文字格式来看，“伟哥”两字既突出，又显著，比“希爱力Cialis”的字体要大，相关公众的注意力也是先关注“伟哥”中文标识。

而凤凰传媒公司是“伟哥”商标的专用权人，其对“伟哥”注册商标享有唯一性和排他性的权利。

涉案被控侵权宣传海报上使用“伟哥”中文标识与凤凰传媒公司的“伟哥”商标在读音、文字上完全相同，视觉上基本无差别，故两者构成相同，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第三条之规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为属于侵犯注册商标专用权的行为；

商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

”《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。

上述法条已明确规定，注册商标的禁用并不局限于他人在商品上使用注册商标，还包括将注册商标用于广告宣传等商业活动中以及将商标用于商品交易文书上或作为商品名称使用，以上法条的目的是为了排除相关公众对他人生产或销售的商品与注册商标专用权人存在特定联系的误解，以区分同一种类商品的不同提供者，故国大药房公司在其店铺侧面的玻璃墙上张贴涉案被控侵权海报的行为以及在销售发票中“他达拉非片”后使用“伟哥”标识的行为，已违反上述法律及行政法规的规定，其行为具有违法性。

国大药房公司虽辩称其是应顾客要求才在销售发票上标注“伟哥”内容，但仅提供了与其有利害关系的公司员工的证人证言，不足以证实其主张，原审法院对此不予采纳。

国大药房公司作为专门的药物销售单位在使用药品宣传海报和开具销售发票时，将“伟哥”中文标识用于“希爱力他达拉非片”的销售、宣传存在明显过错。

第二、根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三十七条之规定：“使用注册商标，可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明‘注册商标’或者注册标记。

注册标记包括（注外加○）和（R外加○）。

使用注册标记，应当标注在商标的右上角或者右下角”。

根据上述规定，注册商标在使用过程中可以标注或不标注注册标记，标注标记时应规范使用。

识别是商标的本质功能，目的是使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体。

本案中，国大药房公司在涉案被控侵权宣传海报上使用“希爱力36小时长效伟哥”信息，在“伟哥”两字的右上角加注“TM”符号，“TM”表示该商标已经向国家商标局提出申请，并且国家商标局已经下发《受理通知书》进入异议期，目的是防止他人提出重复申请，以保障商标权利人的优先权利。

但凤凰传媒公司享有权利的“伟哥”商标早在2002年9月21日已注册，并非异议期的商标，国大药房公司在店铺侧面的玻璃墙上使用带有“伟哥”中文标识及“TM”标识的宣传海报，亦会导致相关公众对商品的识别和来源产生混淆与误认。

综合上述各项评析，国大药房公司将凤凰传媒公司“伟哥”注册商标用于广告宣传，以达到促销其销售商品的目的，容易造成相关公众对商品来源产生混淆与误认，属于《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项以及《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定的侵害注册商标专用权的行为，故原审法院对凤凰传媒公司请求确认国大药房公司在宣传海报上使用“伟哥”标识的行为侵害了凤凰传媒公司商标专用权的请求予以支持，国大药房公司应立即停止涉案侵权行为。

对涉案相关被控侵权宣传海报，国大药房公司应予销毁。

凤凰传媒公司还要求国大药房公司销毁侵权的宣传画册，但并无举证证明还有侵权宣传画册的存在，故原审法院对此不予支持。

对于国大药房公司辩称其所张贴的宣传海报具有合法来源并据此不同意承担赔偿责任的问题。

原审法院认为，“伟哥”商标权属之争己持续多年，新闻媒体对此有大量相关报道，国大药房公司是长期专门从事药品销售的经营者，并以连锁店形式经营，对此难谓不知。

希爱力产品包装上并无“伟哥”标识，但在希爱力宣传海报上却有醒目的“伟哥”标识及“TM”标识，其目的显然是将凤凰传媒公司“伟哥”注册商标用于广告宣传，以达到促销其销售商品的目的，国大药房公司作为销售者，理应尽到审慎注意义务，但国大药房公司并未能举证证明其对此己尽到审核注意义务，依法不能免除其向凤凰传媒公司赔偿损失的民事责任。

关于焦点2、国大药房公司如何承担民事责任问题。

鉴于凤凰传媒公司因被侵权所受到的实际损失以及国大药房公司因侵权所获得的利润均无足够证据证实，原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，国大药房公司侵权的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、经营方式以及凤凰传媒公司为制止侵权行为所付出的合理开支费用等因素，酌情认定国大药房公司承担的赔偿金额为10000元（该款含凤凰传媒公司为制止侵权行为所付出的合理开支费用），凤凰传媒公司请求赔偿金额超过上述酌定部分的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款之规定，作出以下判决：一、确认国大药房公司张贴带有“希爱力36小时长效伟哥”内容宣传海报及在销售发票的药品名称后标注“伟哥”标识的行为侵害了凤凰传媒公司享有对涉案第1911818号“伟哥”注册商标的专用权，国大药房公司立即停止上述侵害第1911818号“伟哥”注册商标专用权的行为，并销毁涉案被控侵权宣传海报；

二、国大药房公司应于该判决发生法律效力之日起十日内赔偿经济损失及合理开支费用合共10000元给凤凰传媒公司；

三、驳回凤凰传媒公司的其他诉讼请求。

案件受理费8900元，由凤凰传媒公司承担8850元，国大药房公司承担50元。

凤凰传媒公司不服原审判决，上诉称：一、一审法院决定不予追加共同侵权人程序违法。

在一审中，国大药房公司向法庭提交了其与礼来公司之间的合作协议，以证明本案的侵权广告是由礼来公司提供，基于该事实，凤凰传媒公司和国大药房公司均向法庭申请依法追加礼来公司为本案的共同被告，但一审法院却作出不予追加的决定，既不利于案件事实的查清，亦不利于权利人依法维权。

二、一审法院判决国大药房公司的赔偿数额不足以弥补凤凰传媒公司的经济损失。

1、涉案“伟哥”商标具有较高的商业价值，国大药房公司擅自以“伟哥”名义销售药品，谋取了高额的利润并给凤凰传媒公司带来了较大的经济损失。

2、国大药房公司明知涉案药品并非“伟哥”却以“伟哥”名义公开销售，其侵权性质恶劣。

“伟哥”商标之争已持续多年，新闻媒体对此亦有大量的报道，国大药房公司是长期专门以连锁形式从事药品销售的经营者，在知道“希爱力”并非“伟哥”的情况下，长期的、公开的张贴侵权海报、销售侵权药品，其侵权的性质恶劣。

3、国大药房公司长期、多次侵犯凤凰传媒公司“伟哥”商标的专用权。

凤凰传媒公司为保全侵权证据，多次派人来广州进行多种形式证据保全，支付了药品购买费用、员工工资、差旅费、餐费、住宿费、公证费等多种维权费用。

4、一审“案件受理费由上诉人承担8850元，被上诉人承担50元”的判决既不合理也不合法。

综上，请求法院判令：1、依法撤销（2013）穗荔法知民初字第188号民事判决第二项、第三项，改判国大药房公司赔偿风凰传媒公司经济损失50万元；

2、一、二审诉讼费用均由国大药房公司承担。

国大药房公司答辩称：一、国大药房公司销售的“希爱力”及相应的宣传资料是通过合法途径向第三人礼来公司采购的，采购时已经要求礼来公司确保其产品符合国家药品监督管理的要求且不是侵权产品，国大药房公司已经尽到了合理的注意义务，无需承担赔偿责任。

二、凤凰传媒公司未提供合理证据证明其实际使用了“伟哥”商标，也未证明其受到的损失。

凤凰传媒公司的公证书表明国大药房公司的门店实际是在2012年5月及8月张贴了礼来公司的海报，而凤凰传媒公司仅提供了一份其与江苏联环药业股份有限公司于2012年12月12日签署的《“伟哥”商标使用许可合同》，该时间后于本案纠纷发生的时间，并不足以说明凤凰传媒公司在本案纠纷发生前实际使用了“伟哥”商标。

此外，凤凰传媒公司也未提供任何证据证明其受到了损失。

本院经审理查明，原审法院查明的事实有相关证据予以证实，本院对此予以确认。

本院另查明，凤凰传媒公司一审的诉讼请求为：1、确认国大药房公司的行为侵犯了凤凰传媒公司的商标专用权并责令其停止侵权行为，销毁侵权的宣传画册和海报；

2、国大药房公司赔偿凤凰传媒公司损失50万元；

3、由国大药房公司承担本案诉讼费。

一审庭审后，原审法院已向凤凰传媒公司和国大药房公司告知，凤凰传媒公司提出的追加礼来公司为被告的申请超过举证期限，而且礼来公司与本案不属于同一法律关系，不同意凤凰传媒公司和国大药房公司提出的追加礼来公司为被告的申请，双方可以对礼来公司另外起诉。

凤凰传媒公司确认涉案海报是由礼来公司制造并提供给国大药房公司。

凤凰传媒公司根据国大药房公司与礼来公司签订的《广州一致药店连锁有限公司和礼来国际贸易（上海）有限公司希爱力零售合作协议》中关于教育资料陈列费用的约定，主张国大药房公司获得的陈列费用就是其因本案侵权行为所获得的利润，而国大药房公司则称上述陈列费用是商品的陈列费而非海报的陈列费用。

经审查，该合作协议第3条“疾病教育资料陈列”的约定，在协议期间内，零售商同意在零售商门店中礼来公司指定的位置陈列与男性勃起功能障碍有关的疾病教育资料（“教育资料”），具体的陈列位置、陈列面要求列于本协议附件二“零售商门店陈列项目明细”。

礼来公司应当为本协议期间零售商门店中陈列所有礼来公司提供的教育资料支付总费用人民币106700元。

该协议附件二“零售商门店陈列项目明细”中的“陈列项目、门店数量及陈列时间”表格显示，陈列项目包括海报、柜台陈列架、橱窗／灯箱、门扉／门贴和《夜问36》书籍，其中只有柜台陈列架和《夜问36》书籍列明陈列门店数为46间。

二审庭询中，凤凰传媒公司提交了广东省广州市广州公证处开具的公证费发票以及深圳市福田加油服务中心有限公司通用机打发票等证据，以证明其维权费用，国大药房公司指出上述证据不属于新证据，应不予采纳。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，根据当事人双方的诉辩意见，结合案件事实，本案二审争议的焦点有两个：第一、原审法院决定不予追加礼来公司是否符合法律规定；

第二、原审法院判赔数额是否合理。

关于原审法院决定不予追加礼来公司是否符合法律规定的问题。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条的规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，为共同诉讼。

本案中，凤凰传媒公司主张礼来公司与国大药房公司构成共同侵权，但没有提供相应的证据予以佐证。

被诉侵权的海报上标识了凤凰传媒公司的“伟哥”注册商标以及希爱力商品实物外包装和“希爱力Cialis”文字等信息，该海报与希爱力商品实物建立了相互对应的联系，消费者到涉案药店购买该海报上的商品就是购买希爱力商品，而国大药房公司销售的希爱力商品也就是海报上的商品，而且国大药房公司开具的发票也注明“他达拉非片（伟哥）”，故国大药房公司销售希爱力商品的行为属于销售侵犯注册商标专用权的商品，国大药房公司销售侵权商品的行为，与礼来公司作为被诉侵权产品的制造者，在被诉侵权海报上使用“伟哥”商标的行为属于不同的侵权行为，两者不是共同的诉讼标的，礼来公司不属于必须共同进行诉讼的当事人，原审法院也已经告知凤凰传媒公司和国大药房公司可对礼来公司另行起诉，并没有剥夺或者限制当事人的诉权，因此，原审法院决定不予追加礼来公司为被告符合法律规定，凤凰传媒公司该项上诉理由不能成立，本院对此不予支持。

国大药房公司辩称其销售被诉侵权产品尽到合理注意义务，无需承担赔偿责任，但是根据原审查明的事实，“伟哥”商标权属之争己持续多年，新闻媒体对此有大量相关报道，国大药房公司是长期专门从事药品销售的经营者，在希爱力产品包装上无“伟哥”标识，而宣传海报上却有醒目的“伟哥”标识及“TM”标识的情况下，理应尽到更高的注意义务，但国大药房公司提交的证据不足以证明其已经尽到该等注意义务，因此，本院对国大药房公司的该项辩解不予支持。

关于原审法院判赔数额是否合理的问题。

根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条的规定，权利人受到的损失或侵权人所得的利益难以确定的，人民法院可以根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。

本案中，鉴于凤凰传媒公司因被侵权所受到的实际损失以及国大药房公司因侵权所获得的利润均无足够证据证实，原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，国大药房公司侵权的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、经营方式以及凤凰传媒公司为制止侵权行为所付出的合理开支费用等因素，酌情认定国大药房公司承担的赔偿金额并无不当。

凤凰传媒公司主张以涉案《广州一致药店连锁有限公司和礼来国际贸易（上海）有限公司希爱力零售合作协议》约定的教育资料陈列费用，作为国大药房公司因本案侵权获得的利益，但是该合作协议约定的教育资料不仅仅只有海报，而且该协议并没有列明陈列海报的门店数量，凤凰传媒公司一审也没有提出该项主张，因此，凤凰传媒公司主张以上述陈列费用计算国大药房公司的非法获利缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。

至于凤凰传媒公司二审庭询中提交的公证费发票等证据，该证据并非新证据，凤凰传媒公司也未能说明逾期提交该证据的正当理由，况且原审法院在酌情确定赔偿数额时，已经考虑了凤凰传媒公司维权所支付的合理开支，因此，本院对凤凰传媒公司二审提交的证据不予采纳。

综上所述，凤凰传媒公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，本院予以维持。

至于凤凰传媒公司对一审案件受理费的分担提出异议，经审查，原审法院按照双方当事人的胜败诉情况确定一审案件受理费的分担，并无不妥，凤凰传媒公司的异议不成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8650元由上诉人深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司负担。

本判决为终审判决。